裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年侵上訴字第61號刑事判決
裁判日期：民國101年06月07日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度侵上訴字第61號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告馬永貴選任辯護人洪文佐律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院100年度侵訴字第110號中華民國100年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第6710號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告馬永貴於民國100年1月19日撥打電話邀約代號0000000000（49歲，姓名年籍均詳卷，下稱甲女），至高雄市○○區○○○路○○號「名揚大廈」看銷售之房屋，甲女遂夥同其子黃○○（00年0月生，姓名年籍均詳卷，下稱乙男）於同日15時30分抵達「名揚大廈」。詎被告基於強制性交之犯意，先對乙男佯稱：看房子是大人的事情，不是你小孩子的事情，你在大廈外面等等語，接著即帶甲女至「名揚大廈」9樓內，突然強脫甲女衣褲，甲女驚嚇之餘，雖曾抗拒，惟仍無法抵擋被告之暴行，而遭被告以生殖器插入甲女陰道內得逞。嗣於同年月25日21時20分許，經甲女報警後循線查獲等語，因認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第
156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告涉犯強制性交罪嫌，無非以被告警詢之陳述、證人甲女、乙男之具結證言、相片5張、100年1月26日、3月3日（起訴書誤載為1月28日）、3月8日（起訴書誤載為2月24日）之契約和解書3份為其論據。
四、訊據被告坦承於上開時、地有將其生殖器插入告訴人之陰道而發生性交行為，惟堅詞否認有何強制性交犯行，辯稱：伊係經甲女同意與之性交，甲女是房屋仲介，伊那天帶她在名揚大廈9樓看房子，當時甲女自己將她的褲子拉下來，伊就與她發生性關係，之後伊有給她200元，不知道她為何告伊強制性交等語。
五、證據能力方面：㈠證人甲女於警詢中之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件證人甲女於警詢中之陳述，與其於原審審理中相符之處，因該陳述並不符合刑事訴訟法第15
9條之2傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據，於警詢中之陳述，為無證據能力。至與其於原審審理中之陳述不符之處，本院亦查無具有較可信之特別情況，且非為證明犯罪事實存否所必要，亦無證據能力。惟仍容許以其先前不一致之陳述，用來彈劾（爭執、否定）甲女在審判中供述證據之證明力，而作為彈劾證據。
㈡證人乙男於警詢中之證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人乙男於警詢中之陳述，查無例外之情形，依上開說明，並無證據能力。
㈢證人甲女、乙男於檢察官偵查中之證據能力：
再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。本件證人甲女、乙男於檢察官偵查中之陳述，業經其等於檢察官偵查中具結後陳述，又查無其等陳述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而得，並無顯不可信之情況，自得為證據。
㈣又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，除上開說明外，其餘各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦業經本院審理時予以提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據，或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
六、實體方面，經查：㈠被告馬永貴係高雄市○○區○○○路○○號「名揚大廈」之管
理員，因得知該大廈9樓房屋欲出售，而於100年1月19日以電話邀約甲女參觀該屋，甲女遂與其子乙男一同前往，嗣於同日15時30分許，被告與甲女共乘電梯至9樓房屋後，即在該9樓房屋內，以自己之生殖器插入甲女之陰道內而與之性交等情，業為被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時自承在卷〈見警卷第1頁反面、偵卷第17頁、原審法院100年度審侵訴字第45號卷（下稱審侵訴卷）第22頁反面、及本院言詞辯論筆錄〉，並據證人甲女於偵訊中證述明確（警卷第5至6頁、偵卷第8頁），此部分事實固堪認定。
㈡證人即被害人甲女雖指訴遭被告違反意願強行性交得逞，於
偵訊時證述：「（你有無反抗？）我想要反抗，但因我左手左腳中風，沒辦法反抗」等語（見偵卷第8頁），嗣於原審法院審理時證稱：「被告擋住電梯門，他不讓我看幾樓，.....門一開就把我拉到9樓...」、「（被告自己有無脫衣服？）他拉我的褲子，然後強姦我。我沒有注意那個」、「（他有無脫你衣服？）他拉我的一隻手，然後另一隻手脫我褲子，然後壓我在X光墊上，他本來要壓我，他掐我脖子要把我掐死。我就趕快下樓趕快逃命」、「（被告有無把你的褲子全部脫掉？）沒有把我的褲子全部脫掉」、「（那他如何強姦你？）他從後面扯下我的褲子到一半，從後面強姦我」等語〈見原審法院100年度侵訴字第110號卷（下稱侵訴卷）第138頁〉，然其前後所述情節容有下列與事實不符、自相矛盾或違背常理之處，而難以憑採：
⒈經原審法院當庭勘驗被告所提出之100年3月29日「名揚大
廈」監視錄影畫面，被害人在該大廈電梯前走向電梯及櫃檯、走向門外時，其步行並無異常之處，左手尚提著塑膠袋裝之物，有原審法院勘驗筆錄在卷可憑（見侵訴卷第48至49頁），證人即「名揚大廈」之清潔員 陳美紅 於原審法院審理時亦證述：被害人母子常常會來大樓，那天我在樓下打掃時，看到被害人兒子單獨在外面，後來被告跟被害人兩人從電梯下樓，被害人當時行動沒有異狀，很正常等語（見侵訴卷第
131頁），足見證人即被害人於偵訊時所述左手左腳中風一情，要非屬實，則其偵訊時所證「因左手腳中風致無力抵抗遭被告強制性交」，真實性自堪質疑。
⒉又被害人於案發後之100年1月25日至醫院驗傷，檢查結果
為：陰部外觀：無陰部異物或毛髮之黏附；外陰部：無撕裂傷無血腫部位；陰道壁：無撕裂傷血腫部位；陰道陷凹：無分泌物無精液殘留；外陰部萎縮，有高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙在卷可查（見偵卷彌封袋內），與其於警詢時證述受被告性侵致其陰唇之肉受傷一節，顯不相符，被害人證述其遭被告性侵害而受有上開傷勢之詞是否為真，殊值懷疑。
⒊再被害人證述其遭被告性侵害後即下樓逃命一節，亦與證人
陳美紅於原審法院審理時證稱：「（是否知道被告跟告訴人（按：指被害人，下同）在大廈發生一件事？）知道」、「（如何知道？）因為告訴人母子常常會來大樓，而那天比較特別，我在樓下打掃時，我看到告訴人兒子單獨在外面，然後後來看到被告跟告訴人兩人從電梯下樓有說有笑的」、「（當時告訴人衣著有無衣衫不整的情形？）沒有，很整齊」、「（告訴人當時有無很驚恐、困惑的情形？）沒有，當時她們有說有笑」、「他們有在講話，有說有笑的，但內容我沒有注意」等語至為不合（見侵訴卷第131、132頁），原審法院徵諸證人即被害人之子乙男於偵訊時證陳：被告要我在大廈外面等，抓我媽媽的手上去，過沒多久被告跟我媽媽一起搭電梯下來等語（見偵卷第35頁），可見被告與被害人性交後，係如證人陳美紅前揭所言，一起搭乘電梯下樓，由此足認證人陳美紅前揭證述內容足堪信實，亦反證被害人所述為不實。而被害人既無逃離現場求救之舉動，反與被告一同乘坐電梯下樓並談笑，互動往來無異，此實與遭性侵害之被害人莫不利用機會逃離現場求救，且對加害人懷有強烈排斥、抗拒、痛恨之負面情緒等反應截然不同，更難認甲女有何遭被告以強制手段性交得逞之情。
⒋另證人甲女於原審法院審理時證稱：被告僅有對其性侵害本
案這1次等語（見警卷第6頁、侵訴卷第135頁），惟其偵查中提出予警方之與被告電話錄音中，卻多次向被告提及「你在我家給我強姦十幾次我都告訴警察了」、「你看房子還強姦我十幾次」、「你說謊話啦，你....房子，強姦我十幾次，根本沒有付一毛錢」、「你強姦我十幾次沒付半毛錢」、「有次趁我養母去洗腎就進來我二聖路房子把我拉進廁所強姦喔」等語，有原審法院製作之錄音譯文在卷可按（見侵訴卷第36頁反面、37、38、41頁），並經被告、辯護人、檢察官閱後對譯文真實性表示無意見（見侵訴卷第47、133頁），且經證人即被害人證述錄音帶係其親自錄音未曾修改等語（見侵訴卷第139頁），似又謂被告除本案外，另曾對被害人強制性交10餘次，是倘如被害人原審法院審理時所稱，被告僅曾對被害人性侵害1次，何以被害人會一再指責被告「強姦我十幾次」？ 尤啟人 疑竇，嗣辯護人於原審法院審理中以此詰問被害人後，證人即被害人甲女雖以：被告來我家要強姦我，因為我媽媽、哥哥、兒子追出去，所以沒有強姦成等語解釋（見侵訴卷第135、136頁），惟若被害人此番說詞為真，則其既曾遭被告10餘次意圖性侵，豈有未斷絕來往，甚且未加防範，僅因被告電話邀約，即與被告單獨上樓至空屋看屋，而令被告有可乘之機？凡此俱與常情不合，益徵被害人之證述證明力至為薄弱，不足採信。
㈢被告案發後，雖曾簽署100年1月26日、3月3日、3月8
日之和解書，而多次金錢賠償被害人，和解書內容並載有：「本人馬永貴一次騙甲女去他上班的大樓名揚大樓強姦甲女也傷害被害人甲女下體陰唇破裂而導致她每天上醫院看診就醫。」、「我馬永貴承認所有罪刑害甲女」、「本人馬永貴有強姦甲女」、「本人馬永貴有騙甲女到名揚大廈強姦」、「有害甲女陰唇破裂」、「有到二聖路民宅強姦甲女」等自承強制性交被害人之字句（見偵卷第10、11、23頁），惟細觀上述3份和解書，其內容皆為預先打字擬妥，被告僅在字裡行間簽名或勾選「有」，且3份和解書之格式、字體均如出一轍，文意全係被告承認被害人指訴之犯罪事實細節、並一再道歉之不利自白，參照前述錄音譯文中，被害人於某次電話中向被告稱「昨天晚上我拿那一張過去，那一張是....你說要帶你兒子來找我的麻煩」、「現在這兩條罪的部分都含、含你那張是強姦部分那一張是寫和解書厚，還有這兩條罪名的還沒有寫和解書....還有叫你兒子來找我麻煩那條罪厚，你再寫一張和解書」等語（見侵訴卷第40頁反面），及另次錄音譯文中所顯示被害人指導被告應在何處簽名、捺印、蓋章、書寫金額、日期（見侵訴卷第39至39頁反面）等情，堪認上開和解書均係被害人片面擬具而要求被告簽名其上，是其辯稱：這和解書是被害人印來的，是被害人跟他兒子一直指示我蓋手印並簽名，我年紀已大，就順著被害人的意思簽署等語（見偵卷第16頁、侵訴卷第140、141頁），尚非無據，惟上述和解書之內文既皆非被告所擬，其簽署時又屬被動聽從，參以被告高齡74歲，有其年籍資料在卷可參，即難率認被告對於和解書內容均已瞭解且自認屬實，是縱被告曾簽署上述和解書，亦難徒憑和解書載有被告自承強姦被害人之字詞，遽認被告確有強制性交之犯行。
㈣況被害人於100年1月19日事發後，遲至100年1月25日始
前往高雄市政府警察局小港分局偵查隊報案製作筆錄，而該日筆錄製作時，衡之被害人係經被告電話邀約至被告擔任管理員之大樓看屋，其對被告之任職地點、聯絡電話應不至於不知而無法提供，詎其竟未置一詞，僅陳述「幾天前遭朋友綽號『 馬文財 』之男子（真實姓名待查）性侵害」，對於遭性侵害之經過、詳情、加害人之身分資料均未加描述（見警卷第4頁反面）；又被害人雖復於100年1月30日前往警局陳述被性侵之細節（見警卷第5頁反面），並經警查明被告身分資料後，通知被告至警局就涉嫌妨害性自主案件接受詢問（見警卷第1至1頁反面、第5頁），惟依此情形，被告於1月30日為警通知前，應無從知悉被害人已報警，而主動找被害人商談和解息訟。然觀之被害人所提和解書（見偵卷10頁），被告與被害人早在100年1月26日即簽署第一份和解書，且上開和解書內容係由被害人預先擬製交予被告閱覽後賠錢和解，顯見和解之事係被害人在1月25日報案但未告知加害人姓名、性侵時間、地點之後，主動聯絡被告和解賠償。惟倘被害人所述性侵一事為真，衡諸其於原審法院審理時陳稱：100年1月19日那次我嚇得雙腳發抖，跟我兒子說趕快走，他們要殺我等語（見侵訴卷第135頁），被害人及其子應甚為懼怕被告，不願再與被告接觸，自無主動找被告商談和解之可能，是其行徑與其說詞甚為背離，而無以採認。
㈤至證人即甲女之子乙男於偵訊時雖證述：被告罵我看房子是
大人的事情，要我在大廈外面等，他就抓我媽媽的手上去，過沒多久被告跟我媽媽一起搭電梯下來，我媽媽過來說「快，我們趕快走」，是我媽媽騎車到半路時，我問我母親發生什麼事，她說本來被告要帶她到10樓看房子，但是到了9樓被告就帶她出去並強姦她，她說她要反抗，她怕被告要殺她還有我一起滅口，所以才不敢死命反抗等語（見偵卷第35頁），惟觀其證述，其對本案之瞭解，充其量均係聽聞甲女所言，而甲女之陳述既有前開不實而難以採信之處，業如前述，則乙男之證述，自亦無以聽聞自甲女而轉述之不實陳述，據為被告不利之認定。
㈥綜上所述，被告與被害人雖有性交之事實，惟就被告違反被
害人意願為之此部分，公訴人所提出之上開證據，尚無法達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確係以強暴之方法對被害人為上述性交行為，故依前開法條規定及判例意旨，本件無法認定被告有公訴人所指之強制性交犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上開犯行，被告被訴犯罪，尚屬不能證明。
七、原審因而為被告馬永貴無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國101年6月7日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年6月7日
書記官呂素珍本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。