裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第1250號民事判決
裁判日期：民國101年11月09日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決101年度訴字第1250號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人辜𦠜松訴訟代理人 高義欽
張子寧 被告 張清美
胡鳳明 共同訴訟代理人 李昌明 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，本院於民國101年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬捌仟壹佰貳拾伍元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為被告張清美之債權人，並已依強制執行程序取得本院88年度執字第33067號債權憑證在案，詎被告張清美為規避清償債務，竟於民國86年12月8日間將其所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地及其上同小段00
000建號建物（下稱系爭房地），設定新臺幣（下同）240萬元之第二順位抵押權予被告胡鳳明（下稱系爭抵押權）。然被告胡鳳明為被告張清美前夫之胞弟，並非素不相識之人，且系爭不動產已設定第一順位之高額抵押權，再設定第二順位抵押權，不動產價值與設定債權金額差距甚大，被告間應無消費借貸之債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權，係被告間通謀虛偽假造債權以辦理抵押權設定登記，依民法第87條規定，系爭抵押權所擔保之債權應屬無效。而系爭抵押權所擔保之債權，既屬無效或不存在，且系爭抵押權為普通抵押權，則依從屬性原則，系爭抵押權亦應消滅。又原告為張清美之債權人，而系爭抵押權存在，已妨害系爭房地所有權之行使，張清美怠於行使權利，原告自得代位張清美為請求。為此，爰依民法第87條、第113條、第242條之規定，提起本件訴訟等情。並聲明：㈠確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡胡鳳明應將系爭房地所設定之系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則以：原告雖為張清美之債權人，然胡鳳明亦確曾借款予張清美，系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，並非虛偽不實，系爭抵押權亦確屬存在，原告請求並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：㈠原告為張清美之債權人，尚有3,744,724元之債權未受清償。
㈡張清美於86年12月8日將其所有之系爭不動產設定系爭抵押權予胡鳳明。
四、本件爭點如下：系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求胡鳳明塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？茲敘述得心證之理由如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得
提起。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言」、「確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。」，此分別有最高法院42年台上字第1031號判例、32年上字第3165號判例意旨可資參照。查原告主張其為張清美之債權人，被告間就系爭房地所為之系爭抵押權登記所擔保之債權係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，系爭抵押權登記之存在已侵害其債權受償之利益，而有以確認判決加以除去之必要，是依其主張足認有即受確認判決之法律上利益，核與前揭規定相符，原告自得提起本件確認之訴，合先敘明。
⒉次按「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存
在時，應由被告負舉證責任。」、「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」，最高法院42年台上字第170號、48年台上字第887號判例要旨參照。再按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」、「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然應駁回原告之請求。」，同院48年台上字第29號、20年上字第2466號判例要旨參照。本件原告主張被告間就系爭抵押權擔保之債權之法律關係不存在，係認被告間為通謀虛偽意思表示而無效，然為被告所否認，依上開說明，應由被告先就其間系爭抵押權之擔保債權存在具備特別要件，負舉證責任，經得相當之證明後，再由原告就被告間就系爭抵押權擔保之債權，係通謀虛偽意思表示之事實，舉證證明之。經查：
⑴證人即胡鳳明胞兄（張清美之前夫）之胡○○到庭證稱：系
爭房地會設定系爭抵押權予胡鳳明，係因前妻張清美在設定系爭抵押權之前，即透過伊向胡鳳明借款，均由胡鳳明交付現金予伊，伊再轉交予張清美作為投資期貨及股票之用。前後陸續向胡鳳明借款之期間約有1年多，結算時大約為250萬元左右，伊幫張清美向胡鳳明借得最後1筆款項後，過了一段時間，胡鳳明向伊表示以前借的錢都沒有什麼保證，雖然胡鳳明沒有明講，但是伊後來與張清美討論，認為胡鳳明有這樣提到，遂將系爭房地設定系爭抵押權予胡鳳明。當時系爭抵押權會設定為240萬元，是因為伊知道張清美共欠胡鳳明多少錢，伊本來有加計利息，所以記得約為250萬元，但是胡鳳明後來未計算利息，所以最後只設定240萬元。至於嗣後設定系爭抵押權過程，伊未再經手，而張清美向胡鳳明借款之本金均未清償等語明確（見本院卷第76至78頁），已見被告抗辯彼等間確有系爭抵押權擔保之240萬元債權存在，尚非無憑。再參酌胡鳳明提出其名下之大安商業銀行、臺灣銀行及華信商業銀行帳戶存摺內頁影本，可知胡鳳明於
86年至87年間在上開3家銀行之存、提款，常有數萬元至數十萬元不等之金額，其中最高者甚達1,600,000元之譜，堪認胡鳳明於86年至87年間，確具有相當之資力而可借款予張清美，益見 胡復興 證稱胡鳳明於設定系爭抵押權之前，確有借款240萬元予張清美，應屬可採。
⑵承前所述，被告就彼等間關於系爭抵押權擔保之債權確係存
在，並非通謀虛偽意思表示，已提出相當之證明，參酌上開說明，即應由原告就被告間關於系爭抵押權所擔保之債權係通謀虛偽負舉證之責。惟原告迄言詞辯論終結時止，並未能提出其他積極證據，證明被告間係通謀虛偽假造債權以辦理系爭抵押權登記，則其主張系爭抵押權登記所擔保之債權，係屬通謀虛偽之無效行為、或根本無此債權存在云云，自非可採。
⑶綜上，原告既未能舉證證明被告間就系爭抵押權所擔保之債
權，為通謀虛偽意思表示或根本不存在，則被告間基於擔保債權所為之系爭抵押權設定登記，自應為真，是原告請求確認被告間就系爭所擔保之債權不存在，並請求胡鳳明應將系爭房地所設定之系爭抵押權登記塗銷，均屬無據。
五、從而，原告依民法第87條、第113條、第242條之規定，請求：㈠確認被告間就系爭所擔保之債權不存在。㈡胡鳳明應將系爭房地所設定之系爭抵押權登記塗銷，均無理由，應予駁回。
六、本件係原告全部敗訴，其繳納之第一審訴訟費用即裁判費38,125元，應由原告負擔。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國101年11月9日
民事第五庭法官李育信以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國101年11月9日
書記官陳孟琳