裁判字號：臺灣高等法院88年上更㈠字第231號民事判決
裁判日期：民國89年05月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十八年度上更㈠字第二三一號
上訴人甲○○訴訟代理人 鍾周亮 律師被上訴人乙○○住訴訟代理人 魏順華 律師
羅秉成 律師 詹惠芬 律師被上訴人富順證券股份有限公司
設台北縣三重市○○路○段○○○號三樓法定代理人 李鳳藻 住同訴訟代理人 蔡文生 律師
林啟瑩 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年九月十五日臺灣 板橋 地方法院八十三年度訴字第一一七七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決除被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣二百九十七萬八千五百元整及自八
十三年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息暨命負擔該部分訴訟費用之確定裁判外均廢棄。
㈡右廢棄部分，請求判令：
⑴被上訴人乙○○應再連帶給付新台幣壹佰柒拾伍萬元整及自八十三年十月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵被上訴人富順證券股份有限公司應連帶給付上訴人新台幣肆佰柒拾貳萬捌仟伍
百元整，及自八十三年十月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑶就第二項之⑴部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人乙○○連帶負擔。
⑷就第二項之⑵部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人富順證券股份有限公司連帶負擔。
⑸就第二項之⑴部分，上訴人願供擔保，請求准予宣告假執行。
⑹就第二項之⑵聲明金額內之新台幣壹佰柒拾伍萬元整，及自八十三年十月八日
起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，上訴人願供擔保，請求准予宣告假執行。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠原判決所謂被上訴人乙○○迄今尚欠上訴人消費借貸新台幣（以下同）二百九十七萬八千五百元云云，惟其認定不實：
被上訴人乙○○在另案板橋地方法院八十二年度訴字第一五○一號刑事案件，於八十二年九月七日審理時諭命上訴人與乙○○對帳，上訴人先提出借還來往明細表供乙○○核對，法官問乙○○：「對告訴人所提出的借款、還款、股票質押等資料有何意見？」乙○○答稱：「八十一年六月二十二日我是借三百萬元，不是借三百六十萬元，八十一年六月二十三日借二十五萬元，不是八十一年六月二十二日借的，八十一年六月二十四日另外借了六十萬元，八十一年七月二十九日借了七十萬元，八十一年七月三十一日還了七十萬元，其他的都正確。」其於本件前審八十五年二月廿九日行準備程序時亦稱刑案審理時「就借款金額對過帳」，並自認「是指借還款明細表都正確」。 於鈞院 八十八年十二月二十一日行準備程序時亦自認：「我對該明細表也沒有意見。」被上訴人富順證券股份有限公司（以下稱富順公司）於原審八十七年二月十七日言詞辯論時就上訴人所提訊問筆錄及借還款明細表其代理人均自認「形式上不爭執」。而依明細表所記載者為六百七十萬元，且訊問筆錄被上訴人乙○○亦承認至八十一年九月十九日尚欠上訴人六百七十萬元，則形式上不爭執，即表明上述金額無誤，依上述明細表及訊問筆錄所記載之內容，有證明被上訴人乙○○至八十一年九月十九日尚欠上訴人六百七十萬元之事實。乙○○於刑事案件審理時作上述承認，則此承認之證據，亦不失為證據之一種，足生實質上證據力，不能謂形式上不爭執即無實質上證據力。乙○○上述自認之六百七十萬元扣除預估餘留股票可賣得一百六十萬元（事實上賣出股票之所得為一百五十六萬九千元）後尚欠五百一十萬元，再扣除原判決所認另外餘留股票出售所得三十七萬一千五百元後，被上訴人乙○○尚欠上訴人四百七十二萬八千五百元（4,950,000＋1,750,000）－1,600,000－371,500＝4,728,500）。原判決所謂被上訴人乙○○迄今尚欠上訴人消費借貸二百九十七萬八千五百元云云，殊有違誤。
㈡原判決所謂借還來往明細表係原告自行製作，並非借據，又無被告乙○○之簽名認證云云，殊有違誤：
上訴人遵刑事庭法官諭令作借還來往明細表等資料供被上訴人乙○○核對，乙○○核對之結果僅就日期及金額有所調整，然依其調整之結果，至八十一年九月十九日止尚欠上訴人六百七十萬元，上述筆錄為法院書記官依法定程序所作，更交乙○○閱認無訛始簽名，足見業經兩造對過帳。其於前審八十五年二月廿九日行準備程序時自認刑案審理時「就借款金額對過帳」，並自認「是指借還款明細表都正確」；於鈞院八十八年十二月二十一日行準備程序時自認：「我對該明細表也沒有意見」，足證借還來往明細表非上訴人自行製作，更非上訴人杜撰之款項，益證借還來往明細表，依其註記及於筆錄簽名及自認，足生簽名認證之效力。消費借貸為債權行為，亦為不要式行為，非以定立借據為必要，原判決之認定殊有違誤。
㈢原判決所謂該明細表所載多筆款項均以轉帳方式匯入訴外人 張郁知 帳戶，被告亦否認其真正云云，惟其認定殊有違誤：
上述六百七十萬元金額內之四百九十五萬元部分或一百七十五萬元部分，均曾有部分借款係以同銀行轉帳或匯款匯入被上訴人乙○○指定之其母張郁知花蓮區中小企業銀行三重分行乙存帳號六三八九之一號帳戶。乙○○既自認六百七十萬元之真正，即自認訴外人張郁知帳戶實際上為其向上訴人借款所指定之帳戶，並非訴外人張郁知向上訴人借款。況依被上訴人於鈞院八十八年十二月廿一日筆錄中承認匯到其母帳戶之款項，係伊以公司支票和上訴人兌換云云，係無稽飾詞，但其自認其母張郁知之帳戶，實際上為其所用，亦係其指定之帳戶，實際上與其母張郁知無關，確係被上訴人乙○○之借款，業經其上述自認尚欠六百七十萬元無誤。借款人均為被上訴人乙○○，衡諸經驗及論理法則，上訴人並不認識張郁知，豈有借錢與其母親之理？此均不影響借款人為乙○○之事實，原判決之認定顯有違誤。
㈣關於六百七十萬元內一百七十五萬元借款部分，被上訴人乙○○於其自認後再行爭執云云，並無理由：
上述一百七十五萬元部分，上訴人在一審所提供借款、還款、股票質押等資料亦已列明，被上訴人乙○○亦自承正確，連同四百九十五萬元部分合計其至八十一年九月十九日止尚欠上訴人六百七十萬元。上訴人在刑事告訴狀中所稱被上訴人乙○○於八十一年六月二十日、廿二日、七月廿九日，分別向上訴人借款三百萬、二百萬元及三十萬元，均在借還明細表㈠及借款明細表㈡內，並非除上述借款外，別無其它借款。兩造之借款金額，既應以八十二年九月七日兩造對過帳之明細表為準，則何來莫名增列之理？㈤被上訴人乙○○係執行職務有關之行為，依民法第一百八十四條、第一百八十八條規定，應與富順公司連帶負侵權行為之損害賠償責任：
被上訴人乙○○原為被上訴人富順公司之營業員，自民國八十一年六月十八日起陸續向上訴人借款，並提供股票一批供作擔保，其間曾償還部分借款，迄同年九月間尚積欠上訴人六百七十萬元。詎乙○○明知其父 楊金成 已於八十一年六月十三日死亡，其本人無償債之資力，於執行職務之時間，利用楊金成之名義及楊金成原有帳戶，仍於同年九月十八日利用楊金成之名義及楊金成原有帳戶盜蓋其父之印章，買受南染二萬股、聲寶五萬股、興農四萬股、春源二萬股及羽田二萬股之股票，於翌（十九）日，在富順公司內，以電話向上訴人佯稱：「伊要還錢，希望交還原先供擔保之股票，而於借款還清前，伊願提供其父楊金成上述購買之股票，以達同樣之擔保，俟領取股票後，即可交付。」云云，使上訴人信以為真，而交還原供擔保之部分股票即萬企一萬股、國揚二萬股、濟業三萬股、春源二萬股、華通二萬股、南染一萬股、中華一萬股、聯電三萬股、台火二千股、開發一千股、中纖二千股、永乙特二千股、燁甲特二千股、工礦七千股等，乙○○為資取信原告，除交付其先前以其父楊金成帳戶買受股票之買進賣出報告書外，並先償還七十萬元，復交付其本人所簽發面額二百萬元之支票一紙，上訴人不疑有詐，即陷於錯誤，而由渠妻將上開攜往富順公司之股票返還被上訴人乙○○，喪失占有該等股票之利益。至同年九月二十一日，乙○○未偕其父出面會同上訴人領取股票，且其買受之股票並未繳納股款，又查知其父楊金成已經死亡，而乙○○交付之支票經提示亦遭退票，又避不見面，上訴人始知受騙。乙○○故意以上述不法侵害上訴人所占有原先供擔保用之股票一批，其侵權行為與執行職務之時間及處所有密切關係，客觀上足認與執行職務有關，雖係濫用職務為自己利益，亦係屬與執行職務有關之行為，其以偽造文書及違反證券交易法之方法為之不法侵害上訴人所占有之股票，被上訴人乙○○依證券交易法第二十條第三項定，應負賠償責任。被上訴人富順公司為其僱用人，應連帶負損害賠償責任。
㈥臺灣高等法院八十四年度上更㈡字第八一一號刑事判決認定：「被告（即被上訴
人乙○○）為取信甲○○，以事實上無法取得股票之買進賣出報告書及存款不足之支票交付甲○○，致其陷於錯誤而囑其妻將附表所示之股票返還乙○○，足以減損擔保品之價值而得不法利益，另犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪並經最高法院以八十六年度台上字第六二四九號刑事判決駁回確定。上開刑事判決均明確認定係被上訴人乙○○因執行職務所為詐欺得利、偽造文書及違反證券交易法等犯行，是確係出於被上訴人乙○○因執行職務所為不法侵害行為，致上訴人受有損害，亦證乙○○上述交付與上訴人之買進賣出報告書，係作為取信上訴人行詐之用，俾上訴人誤信乙○○會偕其父出面會同上訴人領取股票，而於領取股票後即可交付上訴人，並非以該買進賣出報告書作為質押或轉讓予上訴人。富順公司為其僱用人，依民法第一百八十八條第一項規定仍應負連帶賠償責任，被上訴人富順公司上述翻異之詞，不足採信。
㈦被上訴人乙○○依民法第一百七十九條不當得利法則，應返還其所受利益：
按「因侵權行為而生之損害賠償請求權，如行為人因侵權行為而受利益者，雖與不當得利之請求權相競合，得由被害人選擇行使。」本件被上訴人乙○○依上述成立侵權行為，取得出售股款六百二十五萬三千五百元受有利益，亦成立不當得利，自應返還其所受利益，本件以請求權競合請求。被上訴人富順公司為乙○○之僱用人，依民法第一百八十八條規定，及證券相關法令負帶賠償責任。
㈧本件請求之金額：
被上訴人乙○○自八十一年六月十八日至八十一年九月十九日，向上訴人借得四百九十五萬元，連同其於八十一年六月十八日前向原告借得一百七十五萬元，合計欠上訴人六百七十萬元。乙○○至八十一年九月十九日止交付上訴人質押保管股票，扣除被其侵權行為騙回之系爭股票外，其餘尚留在上訴人處占有之股票嗣後經上訴人自行賣出者計有：泰豐一萬股、寶建五千股、燁隆五千股、美式七千股，上訴人另案提出告訴時，預估上述餘留股票可賣得一百六十萬元，（而事實上賣出股票之所得為一百五十六萬九千元），是被上訴人乙○○至八十一年九月十九日止結算尚欠上訴人五百一十萬元。另出售其餘華新一千股、潤泰建設二千股、名佳利二千股，及中國商銀二千股經富順公司與原股東和解得八萬元，共得三十七萬一千五百元，扣除上述三十七萬一千五百元，本件上訴人請求之金額為四百七十二萬八千五百元及其遲延利息。
證據：
援用第一審及本院前審所提證據（按上訴人於本院所提之證物，與第一審及本院前審所提者均係重複）。
乙、被上訴人乙○○方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利益判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢訴訟費用由上訴人負擔。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠不予爭執部分：鈞院前審即八十四年度上字第一七三一號判命被上訴人應給付上
訴人二百九十七萬八千五百元部分，因當時被上訴人所涉違反證券交易法刑案已判刑確定，且即將入監執行，未上訴最高法院而告敗訴確定，被上訴人就該二百九十七萬八千五百元部分，不予爭執。
㈡有爭執部分（一百七十五萬元部分）：
𨛯被上訴人歷次答辯均否認另有一百七十五萬元借款（即結算之借款為四百九十五
萬元，並非上訴人所稱六百七十萬元）。被上訴人於原審八十三年十月廿七日言詞辯論答辯「算四百九十五萬元外無其他欠款」。八十四年七月廿七日言詞辯論被上訴人對於法官詢以：「原告提出八十一年間乙○○借還明細表有何意見？」，答稱「沒有錯是四百九十五萬元」。八十四年七月廿一日答辯狀第五頁第四行稱「該表（借還來往明細表）上有一款所謂『借款明細：一百七十五萬元』更不知所指為何，事實上亦無該筆款項。於鈞院前審八十五年二月廿九日準備程序，被上訴人稱「....到九月十九日結算止總共欠四九五萬，刑事判決附表六百多萬我從未承認過....」；另稱「刑案上訴人九月七日提出之明細表我只承認四百九十萬元，其他我不承認」；復稱「證十（即上訴人所提借還來往明細表）都是上訴人自己寫的，我沒有簽名，我不承認」。被上訴人八十七年二月十七日言詞辯論意旨狀第五頁四、㈠部分稱「上訴人主張被上訴人至八十一年九月十九日止尚積欠其六百七十萬元乙節，顯屬虛偽」。於鈞院八十八年十二月廿一日準備程序稱「我們核對過的帳是共欠四百九十五萬元，我對該明細表也沒有意見，當初也只有壹份，沒有第二份明細表。我們對過的帳都是四百九十五萬元。」㈢上訴人於刑事告訴狀中稱：八十一年六月廿日借給被上訴人三百萬元、廿二日二
百萬元、七月廿九日卅萬元，總共尚欠五百一十萬元，而檢察官即依該指述據以起訴被上訴人，但實則被上訴人係自八十一年六月十八日即陸續向上訴人借款，迄至八十一年九月止，共借款四百九十五萬元，要非上訴人告訴狀所稱僅有三筆借款關係，此有上訴人八十二年七月卅日暨被上訴人八十二年八月廿七日於台灣板橋地方法院刑事庭之訊問筆錄資料可參。由此足稽，上訴人對於被上訴人究於何時借貸多少款項，缺乏確實憑據，否則怎會發生尚須被上訴人告知確實借款日期、金額等荒謬情況？是其主張另有借款一百七十五萬元，真實性已滋疑問。由於被上訴人於右開刑庭中，曾就自八十一年六月十八日起，向上訴人借貸之款項，詳陳借款日期及金額，而上訴人即按照被上訴人當庭之口述自行紀錄製作明細表，且旋於該刑案八十二年九月七日訊問庭時，提出「借還來往明細表（計算）」暨「借款金額明細一、借款金額明細二」，惟因上訴人之紀錄有誤，尚經被上訴人於該次訊問庭中，一一更正調整誤載之借款日期及金額。上訴人為實告訴狀中所指稱被上訴人總計欠款五百一十萬元之說，乃於前揭「借還來往明細表（計算）」中，莫名增列「借款明細一七五萬」（即四百九十五萬元扣除所賣股票得款一百六十萬元，尚須另有借款一百七十五萬元，始能溱足五百一十萬元），卻無匯款一百七十五萬元之證據，亦稽該一百七十五萬元不過虛列，目的在供以湊數。
㈣上訴人在上開八十二年九月七日刑庭所呈提之「借款金額明細二」，於本件原審
八十三年十月廿七日言詞辯論時，仍為主張，此有該次言詞辯論筆錄所載原告稱：「....一百七十五萬元是於八十一年六月二十九日、六月卅日由花蓮企銀三重辦事處轉給被告楊」。嗣因被上訴人於所涉刑案八十三年十二月廿七日訊問庭時，陳稱其支票戶頭並無該一百七十五萬元入帳。上訴人見破綻已現，竟於台灣高等法院八十三年度上更㈠字第八九號刑事案件八十四、一、十七庭訊時，翻供稱該一百七十五萬元非分二次匯款，而係斷斷續續匯的等語，並提出「年間乙○○借還明細表㈠及「年間乙○○借款明細表㈡」佐證，在在說明上訴人誣指濫訴，其所謂另有一百七十五萬元借款，顯屬捏詞。
㈤上訴人於上訴理由中用以證明借款一百七十五萬元給被上訴人之「借還來往明細
表」，事實上其在八十二年九月七日提出台灣板橋地方法院刑事庭時，尚附呈「借款金額明細一、二」，而揆諸該「借款金額明細二」所載，係稱八十一年六月廿九日及卅日分別貸與上訴人卅五萬元及一百四十萬元，由花蓮區中小企業銀行三重分行轉付被上訴人，且於本件原審八十三年十月廿七日審理時，上訴人仍如是主張。然被上訴人之帳戶於上開時間根本無該二筆款項之匯入資料，可見上訴人主張另貸款一百七十五萬元之事實，殊非真實。易言之，上訴理由中援引該「借還來往明細表」證物，委難採認。乃上訴人卻隱匿對其不利之「借款金額明細二」未論，而直陳被上訴人已自認尚欠款五百一十萬元云，自無理由。況被上訴人迭否認該「借還來往明細表」之真正，而該表復為上訴人所自行製作，無被上訴人之簽認，亦難資為被上訴人有欠款一百七十五萬元之事證。至於上訴人八十九年四月十四日準備書狀所指有關一百七十五萬元借款部分，被上訴人並未指定其本人甲存帳號五五二Ｏ戶頭，被上訴人故以其本人帳號對帳，企圖誤導鈞院，居心不正云云，此無非推卸之詞。蓋因，前揭上訴人所製作之「借款金額明細二」，明確載示「由花企三重辦事處活期九五七－九轉付乙○○」，被上訴人始主張其支票戶頭內無該一百七十五萬元入帳，殊非被上訴人故意以其帳號混淆。
㈥上訴人於鈞院所提「年間乙○○借款明細表㈡」，證明被上訴人另向其借款一
百七十五萬元，該款實係被上訴人向上訴人票貼，洵無關借款。又被上訴人被訴違反證券交易法乙案，在板橋地方法院八十二年七月卅日調查時，上訴人指稱八十一年六月廿日、廿二日、七月廿九日有分別借給被上訴人款項，法官繼則詢問：「你以前和被告（即被上訴人）有無金錢來往？」上訴人肯定回稱：「沒有，這是第一次借錢給她。」準此以觀，上訴人八十一年六月廿日乃第一次借錢予被上訴人，之前雙方未有任何借貸關係，則如何能衍生出所指之八十一年六月十八日前，另借貸一百七十五萬元給被上訴人之事？可見上訴人所提「年間乙○○借款明細㈡」，確非一百七十五萬元借款之事證，而係雙方票貼之日期及金額。又上訴人於鈞院八十八、十、十二準備程序中，既明確表示一百七十五萬元是八十一年六月十八日以前所借，且匯到被上訴人母親張郁知帳戶，設事實果真如此，何以上開借款明細中，除有三筆款項係六月十八日之前的匯款（即五月一日、六日、廿九日）外，其餘六月廿日之十五萬元、六月廿九日之卅五萬元、七月廿七日之四十萬元，及七月廿九日之卅萬元等四筆款項，俱係在六月十八日之後？已見該借款明細及匯款憑證，根本亦與上訴人主張之事實未合，亦不足採認。另上訴人於所提年間乙○○借還明細表㈠，其中記錄六月廿日被上訴人向上訴人借款三百八十萬元，而右揭年間乙○○借款明細表㈡，亦記錄六月廿日被上訴人借款十五萬元，若該一百七十五萬元果真為借款，而非票貼紀錄，何以同是六月廿日借款，上訴人不併記為三百九十五萬元，卻分開記帳？令人置疑。上訴人於年間乙○○借還明細表㈡中，雖一一陳列被上訴人借款日期及金額，但對於被上訴人在何時、返還多少金額，竟付之闕如，僅列出還金額一百五十七萬元，此實乃因該明細表之記載均為票貼紀錄，故除被上訴人所交付之票據外，亦祇有上訴人轉帳之日期及金額，而無還款金額及日期。
㈦最高法院發回意旨所指摘，似有誤會：
被上訴人之訴訟代理人於鈞院前審八十七年二月十七日言詞辯論時，對於審判長提示上訴人之訊問筆錄及借還款明細表，雖表示形式上不爭執，然按書記官所製作之筆錄，為公文書，另借還款明細表則係該刑案之告訴人即上訴人所呈庭附卷，是對於公文書及法院批示附卷之資料，實無作形式上爭執之必要，此係被上訴人之代理人陳稱「形式上不爭執」之故。而形式上不予爭執，充其量僅得認該文書資料有形式的證據力，並非謂其同具有實質的證據力。易言之，被上訴人之代理人不過對於所提示之訊問筆錄及附卷之借還款明細表，形式上不爭執，要非實質上亦不爭執，即其內容是否足以證明待證之事實，仍有待兩造為適當完全之言詞辯論，始足以資判斷。而被上訴人於前揭被訴違反證券交易法案件審理中，對於承審法官訊以「對告訴人所提出的借款、還款、股票質押等資料有何意見？」被上訴人答稱：「八十一、六、廿二我是借三百萬元，不是借三百六十萬元，八
十一、六、廿三借二十五萬元，不是八十一、六、廿二借的，八十一、六、廿四另外借了六十萬元，八十一、七、廿九借了七十萬元，八十一、七、卅一還了七十萬元，其他的都正確。」其真意乃指就伊所不爭執之四百九十五萬元借款，除伊更正調整之部分外，其他部分之金額暨日期無爭執，並非不爭執尚積欠上訴人一百七十五萬元乙節，此徵諸被上訴人在該次訊問庭之後，即八十三、十二、廿七審理時，已嚴詞否認尚欠上訴人一百七十五萬元，且提出伊支票戶頭內，並無上訴人所指該一百七十五萬元匯款，以實其說，益明被上訴人所謂「其他的都正確」乃指四百九十五萬元而言，殊不及於該一百七十五萬元，最高法院發回意旨認被上訴人就此已無爭執，容有誤會。
證據：
提出被上證一刑事訊問筆錄資料二份、被上證二借還來往明細表及借款金額明細
一、二、被上證三刑事訊問筆錄一件、被上證四刑事訊問筆錄一件、被上證五八十七年間乙○○借還明細表㈠及借款明細表㈡一件、支票帳戶交易明細一件（以上均係影本）。
丙、被上訴人富順證券股份有限公司方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利益判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠按民法第一百八十八條所定僱用人之連帶損害賠償責任，以受僱人因執行職務不
法侵害他人之權利為限，亦即受僱人之行為須兼備「侵權行為」及「執行職務行為」二大要件始能適用；是以本件被上訴人公司之連帶賠償責任，須以另被上訴人乙○○之行為成立「侵權行為」及並屬「執行職務行為」時，始堪發生。然查：造成上訴人喪失系爭股票占有利益之行為，為另被上訴人乙○○向上訴人取回原供擔保股票，而乙○○取回股票係本於其與上訴人間質權關係而生，非屬伊居於被上訴人公司營業員地位之執行職務行為。按上訴人喪失系爭股票占有利益之原因行為，並不是另被上訴人乙○○盜蓋其已歿生父印章偽造委託書、買進賣出報告書、合併交割憑單並利用其父設於被上訴人公司之帳戶買進交割股票等行為，而是事後因無法履約繳款辦理交割，乙○○向上訴人取回股票之行為。蓋乙○○上述買進交割股票行為，縱使造成損害，受損害者亦為受委託買賣之被上訴人公司，而非上訴人；又乙○○取回質押於上訴人處供擔保股票之行為，是本於伊與上訴人借貸及債權等私人關係而生，既非伊任被上訴人公司營業員身分執行所受命令，或委託之職務自體或執行該職務所必要之行為，在客觀上又與其營業員職務毫無關係，故非屬執行職務行為。乙○○上開行為縱使與前揭民法第一百八十八條所謂執行職務行為有關，惟乙○○為上開所謂「執行職務」之行為時，並無不法侵害到他人之任何權利。茲上訴人之權利所以有受損係因乙○○持不實之股條，向上訴人換回前因私人借款留置於上訴人處之股票，乙○○此個人之行為，與其執行職務無關。
㈡上訴人為買賣股票之常客，故對於股票買進報告書轉讓於法律上之效力必知之甚
稔，且按被上訴人之股票買進報告書右上角皆蓋有「⒈本聯不得轉讓或質押」、「⒉應收委託人價款如未收足，本聯自動失效」，是系爭股票買進報告書並不得作為質押之用，當為上訴人所明知；乃上訴人明知乙○○交付之股票買進報告書並無任何法律上之效力，或有任何擔保物之價值，仍執意收取之；則乙○○與上訴人間持股票買進報告書取回股票之行為，已非乙○○執行職務之範疇；退而言之，上訴人就同意乙○○以股票買進報告書換回股票之行為，致造成系爭損害賠償事由，準據民法第二百十七條規定，上訴人損害之發生與有過失，鈞院亦得免除被上訴人之賠償責任。
㈢乙○○向上訴人取回系爭原供擔保股票之行為「既無不法」又「無損害」，不成
立侵權行為；蓋另被上訴人取回股票行為已經台灣高等法院八十三年度上更㈠字第八九八號刑事判決確定不成立刑事詐欺得利罪，而該判決所憑據之理由，主要是上訴人於該刑事庭中所為之下列陳述：
⑴上訴人自陳「被告乙○○質押伊處之股票，當天賣出時第二天就從伊處取回股
票交割」，故被上訴人乙○○依此「慣例」於八十一年九月十八日利用 曾盛泉 賣出系爭股票後，於翌日即同年月十九日向上訴人取回股票辦理交割，即有合法權源，而非不法。
⑵上訴人另坦承：「直至八十一年九月十九日止，被告（指乙○○）尚欠我六百
七十萬，所擔保股票不包括於八十一年九月十九日取回之股票，但留在我處擔保之股票價值應超出六百七十萬元」，雖被上訴人乙○○就債權數額另有爭議，但當時留於上訴人處供擔保股票價值既逾借款總額，則上訴人當時即未因乙○○取回股票行為而受損害；縱事後因股價滑落，致無法完全受償受有損害，亦是因事後股市不景氣，而非因乙○○取回股票之行為。況且上訴人未受償，債權仍然存在，其總財產並未減少，亦無損害可言。綜此，被上訴人乙○○所為導致上訴人喪失股票占有利益之行為係其取回股票行為，而此行為不但不成立侵權行為，且非屬執行營業員職務行為，故上訴人依民法第一百八十八條規定請求被上訴人連帶賠償損害即無理由。
㈣上訴人另主張被上訴人公司依台灣證券交易所股份有限公司營業細則第十八條規
定，須就證券商受僱人對外執行業務及在證交所市場所為一切行為負完全責任，另指陳被上訴人公司未禁止已歿楊金成戶頭買賣及交割，依民法第一百八十四條規定，應就上訴人因喪失股票占有利益之損害負賠償責任。茲姑不論上訴人雖喪失股票占有，但乙○○向上訴人取走原供擔保股票時，於上訴人處仍留存超過六百七十萬元之遠逾借款數額之股票擔保；縱事後因股票價值滑落致未能完全取償，其未受償部分之債權並未因而減少，即其總財產並未因而減少而未受有損害，既無有損害，即無賠償可言，故上訴人依前揭法條規定請求賠償損害即屬於法無據。更何況被上訴人公司未禁止已歿楊父戶頭買賣及交割，縱使因此無法履約辦理交割，受損害者亦為被上訴人，被上訴人尚需代為完成履約辦理交割而交付股款，上訴人並未有何損害可言。且上訴人所以喪失原供擔保股票占有利益，全係於上訴人與乙○○間借貸質權關係，而與乙○○利用已歿楊父戶頭買賣交割行為並無牽連。因而乙○○以股票買進報告書向上訴人質押之行為不可論為執行職務之行為，而上訴人縱因此受有損害亦係源於其與乙○○間之私人借貸關係，與乙○○任職被上訴人公司所執行之職務並無任何關聯，更與被上訴人公司未禁止已歿楊父戶頭買賣交割無關；是上訴人要求被上訴人公司依民法第一百八十四條或一百八十八條負損害賠償之責顯無理由。
㈤末按民法第一百八十八條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法
侵害他人之權利，始有其適用。倘為受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條所定成立條件不合，尚難令僱用人與受僱人負連帶賠償責任。查證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利。最高法院八十八年度台上字第九六二號判決亦認為：本案另被上訴人乙○○係為取回伊前所交付予上訴人供擔保借款債務之股票，而利用其先父於證券經紀商即被上訴人營業人員之身份，盜蓋其先父印章於被上訴人買進報告書，交付上訴人，而遂取回擔保股票之目的， 楊女 偽造文書、違反證券交易法及詐欺之犯行，業經法院判處有期徒刑十月確定，則乙○○之行為純係個人之犯罪行為，與其執行買賣有價證券之職務無關。
理由
一、上訴人主張：被上訴人乙○○原為被上訴人富順公司經紀部之營業員，自八十一年六月十八日起陸續向上訴人借款，並提供股票一批供作擔保，其間曾償還部分借款，迄同年九月間尚積欠上訴人六百七十萬元。詎乙○○明知其父楊金成已於八十一年六月十三日死亡，其本人無償債之資力，仍於同年九月十八日利用楊金成之名義及楊金成原有帳戶，買受南染二萬股、聲寶五萬股、興農四萬股、春源二萬股及羽田二萬股之股票，且於翌（十九）日在買賣成交單、委託書及富順公司之買進賣出報告書證上盜蓋父印章後，於同日在富順公司內，打電話向上訴人佯稱：「伊要還錢，希望交還原先供擔保之股票，而於借款還清前，伊願提供其父楊金成上述購買之股票，以達同樣之擔保，俟領取股票後，即可交付」云云，使上訴人信以為真，不疑有詐，而交還乙○○原供借款擔保之萬企一萬股、國揚二萬股、濟業三萬股、春源二萬股、華通二萬股、南染一萬股、中華一萬股、聯電三萬股、台火二千股、開發一千股、中纖二千股、永乙特二千股、燁甲特二千股、工礦七千股。乙○○為資取信，交付楊金成之上開股票買進報告書予上訴人為擔保，並先償還七十萬元，及交付二百萬元支票乙紙予上訴人。但至同月二十一日，乙○○並未繳納股款辦理交割，其交付給上訴人之支票經提示亦遭退票，又避不見面，上訴人始知受騙。上訴人除受乙○○騙回之前開股票外，其餘留存於上訴人處之股票，嗣經上訴人自行賣出者計可得之金額為一百六十萬元及三十七萬一千五百元，扣抵後乙○○尚欠借款四百七十二萬八千五百元。乙○○因執行職務以偽造文書及違反證券交易法之方法，不法侵害上訴人之權利，致上訴人喪失供擔保之股票，爰依民法第一百八十四條及依證券交易法第二十條第三項規定，請求乙○○負賠償上開損害。又乙○○出售股票得款六百二十五萬三千五百元，得有不法利益，自應返還其所受之利益。又乙○○上述不法行為，客觀上係以被上訴人富順公司營業員身分執行業務行為，富順公司未禁止已死亡之楊金成戶頭為買賣及交割股票，以致上訴人受有損害，應與乙○○連帶負侵權行為之賠償責任。爰本於侵權行為、不當得利之法律關係求為命被上訴人乙○○應再連帶給付新台幣壹佰柒拾伍萬元整；被上訴人富順公司應連帶給付上訴人新台幣肆佰柒拾貳萬捌仟伍百元整，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，及各按法定利率計算利息之判決。
二、被上訴人乙○○以：伊至八十一年九月十九日止欠上訴人之借款為四百九十五萬元，而否認於八十一年六月十八日以前尚有另欠上訴人一百七十五萬元情事；伊取回系爭股票係經上訴人之同意，並無何偽造文書及詐騙之情形，伊質押於上訴人之股票已逾所欠四百九十五萬元之數額，又縱認伊取回股票而有部分借款未獲清償，上訴人仍有借款債權存在，並未受有何損害；被上訴人富順公司則以乙○○取回供擔保之股票係楊女與上訴人私人間之行為，此行為不成立侵權行為，且非屬執行營業員職務上之行為，況上訴人未因乙○○取回股票受何損害，上訴人無論依何法律關係請求賠償均無理由各等語資為抗辯（按原審法院為上訴人全部敗訴之判決，經本院前審改判被上訴人乙○○應給付上訴人二百九十七萬八千五百元及法定遲延利息部分，因乙○○未上訴已告確定，故就被上訴人乙○○僅就另一百七十五萬元部分上訴）。
三、被上訴人乙○○部分：㈠上訴人主張：被上訴人乙○○至八十一年九月十九日止積欠其四百九十五萬元，
另八十一年六月十八日以前，尚積欠其一百七十五萬元云云。關於四百九十五萬元部分，扣除上訴人自行賣出尚留供擔保之股票，共得款一百九十七萬一千五百元，其餘二百九十七萬八千五百元，業經本院前審判決命被上訴人乙○○給付，因乙○○未上訴已告確定，現僅就上訴人主張被上訴人乙○○於八十一年六月十八日前，尚另欠一百七十五萬元部分審究，先予敘明。被上訴人乙○○始終否認伊於八十一年六月十八日以前，尚有另欠上訴人一百七十五萬元之情事。查被上訴人於原審八十三年十月廿七日言詞辯論時稱：「九月十九日結算時我有還原告七十萬元尚積欠原告四百九十五萬元。結算四百九十五萬元外無其他欠款.....」（詳原審卷一第二三頁）。八十四年七月廿七日言詞辯論時法官問：「原告提出八十一年間乙○○借還明細表㈠有何意見？」，答稱「沒有錯是四百九十五萬元」（詳原審卷二第三五頁）。八十四年七月廿一日答辯狀稱：「該表（指借還來往明細表）上有一款所謂『借款明細：一百七十五萬元』更不知所指為何，事實上亦無該筆款項。」（詳原審卷二第四七頁背面四、五行）。於本院前審八十五年二月廿九日準備程序時稱「....到九月十九日結算止總共欠四九五萬，刑事判決附表六百多萬我從未承認過....；刑案上訴人九月七日提出之明細表我只承認四百九十萬元，其他我不承認；證十（即上訴人所提借還來往明細表）都是上訴人自己寫的，我沒有簽名，我不承認」（詳本院前審卷一第一三Ｏ、一三一頁）。於八十七年二月十七日言詞辯論意旨狀稱：「上訴人主張被上訴人至八十一年九月十九日止尚積欠其六百七十萬元乙節，顯屬虛偽」（詳本院前審卷一第三Ｏ九頁第四、㈠）。於本院八十八年十二月廿一日準備程序稱：「我們核對過的帳是共欠四百九十五萬元，我對該明細表也沒有意見，當初也只有壹份，沒有第二份明細表。現在他們主張一百七十五萬元沒有任何明細。我們對過的帳都是四百九十五萬元。」（詳本院卷第一七四頁）㈡次查上訴人於乙○○違反證券交易法一案，在原審法院刑事庭指稱：八十一年六
月廿日、廿二日、七月廿九日，借給被上訴人三百萬元、二百萬元、卅萬元（詳本院卷第二Ｏ五頁訊問筆錄）。同年九月七日於同案中提出「借還來往明細表（計算）」、「借款金額明細一」、「借款金額明細二」（附本院卷第二一三至二一六頁），其後又提出「借還明細表」（附原審卷一第四七頁）、「年乙○○借還明細表㈠」、「乙○○借款明細表㈡」（附原審卷一第六十頁、第六一頁）。依上訴人於臺灣板橋地方法院刑事庭提出之「借款金額明細二」係載明八一年六月廿九日三十五萬元、八一年六月三十日一百四十萬元，合計一七五萬元。上訴人於本件原審八十三年十月廿七日言詞辯論時仍主張：「.....一百七十五萬元是於八十一年六月二十九日、六月卅日由花蓮企銀三重辦事處轉給被告楊」（見原審卷一第二三頁末二行、第二四頁第一行）。故上訴人原來主張被上訴人乙○○另欠其一百七十五萬元，係分二次向其借用甚明。其後於八十四年一月十七日本院八十三年度上更㈠字第八九號刑事案件庭訊時，始翻供稱該一百七十五萬元非分二次匯款，而係斷斷續續匯的等語（見本院卷第二二二至二二四頁訊問筆錄），並提出「年間乙○○借還明細表㈠」及「年間乙○○借款明細表㈡」，並在「乙○○借款明細表㈡」（原審卷一第六一頁）列出五月四日四十二萬元、五月六日九十萬元、五月廿九日八十萬元、六月二十日十五萬元、六月廿九日三十五萬元、七月廿七日四十萬元、七月廿九日三十萬元，共三三二萬元還一五七萬元餘額一七五萬元等情，與原來主張係分二次匯款給被上訴人乙○○，及「借還明細表」上所列之一七五萬元為八一年六月十八日以前所借，其借款日期、金額，前後已不相符，其真實性已有可疑。而被上訴人更迭否認該「借還來往明細表」之真正，該表復為上訴人所自行製作，並無被上訴人之簽認，實難僅憑上訴人自行製作之「借還明細表」上載有「八一年六月十八日前一七五萬」字樣，即認定被上訴人有欠款一百七十五萬元之事實。
㈢上訴人於八十二年七月卅日在臺灣板橋地方法院乙○○違反證券交易法一案調查
時指稱：八十一年六月廿日、廿二日、七月廿九日有分別借給被上訴人款項，法官繼則詢問：「你以前和被告（即被上訴人）有無金錢來往？」上訴人肯定回稱：「沒有，這是第一次借錢給她。」（見本院卷第二Ｏ五頁、第二Ｏ六頁筆錄）。準此以觀，上訴人八十一年六月廿日乃第一次借錢予被上訴人，之前雙方未有任何借貸關係，則如何能衍生出「借還明細表」上所指之八十一年六月十八日前，另借貸一百七十五萬元給被上訴人之事？可見上訴人所提「年間乙○○借款明細㈡」，確非一百七十五萬元借款之事證。又上訴人於本院八十八年十月十二日準備程序中，明確表示一百七十五萬元是八十一年六月十八日以前所借，且匯到被上訴人母親張郁知帳戶（見本院卷第一四一頁筆錄），設事實果真如此，何以上開「年間乙○○借款明細㈡」，除有三筆款項係六月十八日之前的匯款（即五月四日、六日、廿九日）外，其餘六月廿日之十五萬元、六月廿九日之卅五萬元、七月廿七日之四十萬元，及七月廿九日之卅萬元等四筆款項，俱係在六月十八日之後？已見該借款明細及匯款憑證，根本亦與上訴人主張之事實未合，亦不足採認。另上訴人於所提「年間乙○○借還明細表㈠」，其中記錄六月廿日被上訴人向上訴人借款三百八十萬元，而「年間乙○○借款明細表㈡」，亦記錄六月廿日被上訴人借款十五萬元，若該一百七十五萬元果真為借款，而非票貼紀錄，何以同是六月廿日借款，上訴人不併記為三百九十五萬元，卻分開記帳？令人置疑。上訴人於「年間乙○○借還明細表㈡」中，雖一一陳列被上訴人借款日期及金額，但對於被上訴人在何時、返還多少金額，竟付之闕如，僅列出還金額一百五十七萬元，此實乃因該明細表之記載均為票貼紀錄，故除被上訴人所交付之票據外，亦祇有上訴人轉帳之日期及金額，而無還款金額及日期。故被上訴人乙○○辯稱：此係雙方票貼之日期及金額，依經驗法則，應屬可採。
㈣被上訴人於前揭被訴違反證券交易法案件審理中，對於承審法官訊以：「對告訴
人所提出的借款、還款、股票質押等資料有何意見？」答稱：「八十一年六月廿二日我是借三百萬元，不是借三百六十萬元，八十一年六月廿三日借二十五萬元，不是八十一年六月廿二日借的，八十一年六月廿四日另外借了六十萬元，八十一年七月廿九日借了七十萬元，八十一年七月卅一日還了七十萬元，其他的都正確。」但其於本件訴訟中，一直否認有此筆一百七十五萬元之借款，故其所謂「其他的都正確」其真意應係指就伊所不爭執之四百九十五萬元借款，除伊更正調整之部分外，其他部分之金額暨日期無爭執，並非不爭執尚積欠上訴人一百七十五萬元乙節，此徵諸被上訴人在該次訊問庭之後，即八十三年十二月廿七日審理時，已嚴詞否認尚欠上訴人一百七十五萬元，且提出伊支票戶頭內，並無上訴人所指該一百七十五萬元匯款，以實其說，益明被上訴人所謂「其他的都正確」乃指四百九十五萬元而言，尚難執此而為有利於上訴人之認定。
㈤被上訴人之訴訟代理人於本院前審八十七年二月十七日言詞辯論時，對於審判長
提示上訴人之訊問筆錄及借還款明細表，雖表示形式上不爭執，然按書記官所製作之筆錄，為公文書，另借還款明細表則係該刑案之告訴人即上訴人所呈庭附卷，是對於公文書及法院批示附卷之資料，實無作形式上爭執之必要，此係被上訴人之代理人陳稱「形式上不爭執」之故。而形式上不予爭執，充其量僅得認該文書資料有形式的證據力，並非謂其同具有實質的證據力。易言之，被上訴人之代理人不過對於所提示之訊問筆錄及附卷之借還款明細表，形式上不爭執，要非實質上亦不爭執，即其內容是否足以證明待證之事實，仍有待兩造為適當完全之言詞辯論，始足以資判斷。茲上訴人並未舉證證明乙○○除積欠其四百九十五萬元外，另有於八十一年六月十八日以前，尚另欠其一百七十五萬元，要難以被上訴人之訴訟代理人對該借還款明細表，表示形式上不爭執，即認定確有該筆借款。綜上所述，被上訴人乙○○至八十一年九月十九日止，除積欠上訴人四百九十五萬元外，應無另積欠上訴人一百七十五萬元。則此部分被上訴人乙○○並無侵權行為或不當得利之可言，原審法院就此部分為上訴人敗訴之判決，所執理由雖異，結論並無不同，上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由。
四、被上訴人富順公司部分：按民法第一百八十八條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘為受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條所定成立要件不合，尚難令僱用人與受僱人負連帶賠償責任。查證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，自難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利。本件被上訴人乙○○為詐取伊前所交付予上訴人甲○○供擔保借款債務之股票，而利用其先父楊金成於富順公司之帳戶及其為富順公司營業人員之身分，盜蓋其先父印章於富順公司買進賣出報告書，又無力繳納股款而未完成交割手續，其偽造文書、違反證券交易法之犯行，業經判處有期徒刑十月確定，此部分客觀上固屬執行職務之行為。此部分之被害人為楊金成之繼承人及證券經紀商富順公司，至其持富順公司之買進賣出報告書向上訴人騙取原供擔保之股票，則純屬個人之犯罪行為，與執行證券經紀商之股票買賣職務毫無關聯，自難僅憑被上訴人乙○○盜蓋其先父楊金成印章於富順公司之買進賣出報告書，並交付與上訴人之事實，遽認被上訴人乙○○所為係執行業務之行為，而令被上訴人富順公司應負僱用人之連帶賠償責任，上訴人依民法第一百八十八條規定，請求被上訴人富順公司連帶賠償，自屬無據。
五、綜上所述，本件被上訴人所辯均屬可採。上訴人請求被上訴人乙○○應另連帶給付一百七十五萬元；被上訴人富順公司應與被上訴人乙○○連帶給付四百七十二萬八千五百元及其法定遲延利息為無理由，不應准許。是則原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月九日
臺灣高等法院民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官高鳳仙法官蔡翁金針右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年五月十一日
書記官許麗卿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。