裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上字第273號民事判決
裁判日期：民國89年05月09日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上字第二七三號Ｋ
上訴人即被上訴人甲○○
丁○○○共同訴訟代理人李孟哲律師
郭淑慧律師被上訴人即上訴人乙○○
丙○○○共同訴訟代理人張天良律師
許世烜律師右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，兩造對於中華民國八十八年五月二十一日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十七年度訴字第一三一九號），均提起上訴，本院判決如左：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造上訴人各自負擔。
事實
甲、上訴人甲○○、丁○○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於命上訴人連帶給付被上訴人各新台幣（下同）參拾伍萬零玖佰肆拾伍元，及自民國八十七年九月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，與該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。（四）被上訴人之上訴駁回。（五）如受不利判決，願供擔保，請准供擔保免予假執行。（三）第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被告並無侵權行為犯行：
１、按兩造先父 沈川 、先母 沈李 聘生前即與上訴人甲○○同住，並由甲○○照料，而沈川於台南縣新營市農會之存摺印章，暨上訴人甲○○於該農會帳號0000000號之存摺印章均由先母 沈李聘 保管，掌控家庭經濟收支，上訴人甲○○平日忙於工作，若有於該農會應辦理存提款者，亦由雙親代勞。
２、因沈川年逾七十歲，辦理農會老年定期存款可享優惠利率，是系爭三筆存款，部分係甲○○出資，而以沈川名義辦理定存者，基此，及因上訴人甲○○負責照料雙親等因素，沈川於生前即多次提及應將系爭三筆定期存款轉予被告甲○○，以補貼其為家人支出添此一事實，有上訴人丁○○○於原審法院陳述：我父母親生前曾經告訴我弟弟甲○○說農會那筆存款要給他（即甲○○︶等語明確在案，應堪認定。添
３、至沈川病逝後，沈李聘自忖己身體狀況不佳，財產應早日妥當處理，方才分別於八十四年十一月廿四日、八十五年二月十三日、八十五年三月十四日囑上訴人丁○○○陪同，至台南縣新營市農會辦理定期存款到期解約，轉存入甲○○帳戶等事宜，按彼時沈李聘雖已年老體衰，惟尚不致原告等所稱「生病不能行動」者。
４、以上事實，亦經上訴人丁○○○於原審法院受理八十六年家訴字第一０二號確認遺產事件，及本案原審法院於八十八年五月十一日審理期日時，陳述明確在案；按丁○○○雖為共同訴訟人之一，惟依最高法院二十二年上字第三九九二號判例意旨：共同訴訟人除有利於己之共同事實不得為證人外，就他共同訴訟人所主張之事實，非無證人能力，丁○○○上揭陳述自足為上訴人主張之證據。
５、又丁○○○於原審法院受理確認遺產暨本件審理中，就上揭事實之陳述始終如一，應堪認定，且其如是陳述，就其而言，並無任何益處，更無虛妄偽稱之必要，況丁○○○之陪同沈李聘至農會，就沈川之定期存款辦理解約、轉存至上訴人甲○○帳戶，並未受益，若非遵母所囑，何須如此，至於其等轉存款之八十四年十一月廿四日、八十五年二月十三日、八十五年三月十四日等均值上班期日，上訴人甲○○在外工作，如何共同參與。㮀
６、基此，足證沈川所有定期存款之變動，實源於其本意，其亡故後，沈李聘代為處理，應係清償沈川之債務，與上訴人無涉，上訴人何來侵權行為或不當得利之有。㮀
（二）退一步言，縱鈞院審酌本件三筆定期存款，合計一百七十五萬四千七百二十八元為沈川遺留之遺產，而應由兩造共同繼承者，惟上訴人為照料沈川暨辦理其喪葬事宜，業由上揭款項支出①棺木費七萬八千元②墓地費三十五萬元③造墓費一十九萬元④地理師一萬五千元⑤看護費十萬元⑥告別式場搭蓋費一萬五千元，合計八十八萬三千元，則依遺產及贈與稅法第十七條第一項第九款、第十款規定：「被繼承人死亡前，未償之債務被繼承人之喪葬費用，應自遺產稅額中扣除」，本件各繼承人可分配數額亦僅一七四、三四五元而已（遺產－負債喪葬費用＝可分配總額（0000000元－883000元＝871728元，871728元÷5=174345元─各繼承人可分配數額），原審判決被告等應連帶給付三十五萬零九百四十五元者，亦顯失當。
（三）查沈李聘既囑丁○○○陪同至新營農會辦理解約，將前該三筆定期存款轉存入上訴人甲○○帳戶，當係將其就此遺產之權利讓與甲○○，怠無疑義。
（四）再退一步言，縱鈞院審酌沈李聘對沈川遺產之權利，仍應由兩造共同繼承者，惟依遺產及贈與稅法第十七條第一項第十款規定，被繼承人之喪葬費用，應自遺產總額中扣除，則上訴人甲○○為沈李聘支付之①棺木費三萬六千元②墓地費三十四萬五千六百元③造墓費一十九萬六千元④告別式一十一萬七千元，合計六十九萬四千六百元之喪葬費，即應由沈李聘遺產（即沈川遺產中之應繼財產︶十七萬四千三百四十五元中扣除，計算結果其已無遺產矣，原告等之請求顯無理由。
（五）按喪葬費用是否為繼承費用，民法雖無明文，但遺產及贈與稅法第十七條第一項第九款規定被繼承人之喪葬費由繼承財產扣除，繼承費用除上述者外，如有其他費用出現時，為保護繼承費用之債權人起見，理應由繼承財產負擔，甚至進而應解釋由共同繼承人連帶負擔（以上請參酌 郭振恭 、 黃宗樂 、 陳棋炎 等著之民法繼承新論所載。
（六）準此學者見解，喪葬費用應同列為繼承費用，由繼承財產中扣除，上訴人之主張核無不當，被上訴人稱遺產及贈與稅法僅係規定遺產稅額如何計算，即繼承人與稅務機關間之關係云云，洵無足採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提收據、讓渡書等件（均影本）為證，並請求訊問證人 周春進 、 陳月吟 。
乙、上訴人乙○○、丙○○○方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利上訴人乙○○及丙○○○之部分廢棄。（二）右開廢棄部分，被上訴人甲○○及丁○○○應再連帶給付上訴人乙○○及張彩蓮各八萬七千七百三十六元，及自八十七年九月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）被上訴人之上訴駁回。（四）第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原判決以兩造之母親沈李聘應得部分（其繼承兩造之先父沈川遺產三十五萬零九百四十五元）並無請求權。惟認定事實，應依據證據為之。當事人就其主張之事實，應負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件並無何證據證明沈李聘表示本件之定期存款歸由被上訴人甲○○一人所有。被上訴人雖主張沈李聘表示要將本件之定期存款歸被上訴人甲○○，惟為上訴人否認，且當事人之供述，並非證據，被上訴人就其主張，應負舉證責任，乃被上訴人並無任何證據證明其主張為真實。原判決竟依被上訴人之陳述，認定沈李聘生前表示要將定期存款歸被上訴人，而為不利於上訴人之判決，實有違誤。
（二）再被上訴人所稱，沈川去世後，系爭定期存款由被上訴人丁○○○以輪椅推沈李聘前往解約，沈李聘並表示將定期存款歸被上訴人甲○○乙節，非但未有證據證明，且依左列事項可資反證被上訴人之主張非為真實：
１、查沈李聘早已重病纏身臥床，沈川逝世時，沈李聘孰不可能離床至農會領款，又本件定期存款係以存款人沈川之名義解約領出，其後存入被上訴人甲○○帳戶內，此事實為雙方所不爭，是前往領取系爭定期存款之人，自須攜帶沈川之定期存單、印章，及被上訴人甲○○之存摺始可，又因係以沈川之名義解約及領款，既未使用沈李聘名義及印章，本不必沈李聘出面辦理，而沈李聘斯時年已八十二歲、且罹重病又不識字，丁○○○亦不識字，豈有可能到農會辦理解除沈川之定期存款契約，領取定期存款，再轉存入被上訴人甲○○帳戶之繁雜手續？為人子女者，又豈會忍心使不識字、重病老弱不能走動之老母，至農會領取沈川存款？本件被上訴人所稱，系爭定期存款係被上訴人丁○○○以輪椅推送沈李聘前往解約領款之主張，違背常情及社會之經驗法則。
２、被上訴人抗辯：依沈李聘之本意，系爭定期存款全歸被上訴人甲○○一人所有云云。惟沈川逝世後，系爭定期存款依法由兩造與沈李聘共五人繼承，為五人公同共有，沈李聘一人不能決定將定期存款全歸被上訴人甲○○一人所有，尤其沈李聘及沈川在世重病時，均由上訴人丙○○○照顧，沈川在世時，已將價值上億元之土地登記予被上訴人，其一人所得已不少，沈川逝世後，沈李聘更不可能決定將全部定期存款歸由被上訴人甲○○一人所有，被上訴人之主張，並無證據證明。
（三）沈川之定期存款依法既由兩造與沈李聘共五人繼承，每人應繼份為五分之一，沈李聘所繼承部分，係全部定期存款本息一百七十五萬四千七百二十八元之五分之一，即三十五萬零九百四十五元，嗣沈李聘逝世後，上訴人各人亦可各得其遺產四分之一，即八萬七千七百三十六元，此部分金額亦由被上訴人甲○○或其使用人存入被上訴人甲○○之存款帳戶，甲○○並已領走花用。被上訴人丁○○○亦同意被上訴人甲○○之行為，其為甲○○侵權行為之造意人及幫助人，應視為共同侵權行為人，依侵權行為之法律關係，被上訴人二人自應再連帶賠償上訴人每人八萬七千七百三十六元。又被上訴人甲○○一人亦應另依不當得利之法律關係，將上開金額歸還上訴人
（四）沈川、沈李聘生前居住台南縣新營市○○路○○巷○○號之平房，而被上訴人甲○○之戶籍雖與其等在上開地址，惟被上訴人甲○○婚後即與其妻子另組家庭，而居住在同市○○路○○號之樓房，未與沈川、沈李聘同住，沈川早於沈李聘逝世，惟沈李聘於逝世前罹有心臟病、糖尿病、高血壓、敗血症等病，自八十三年間就無法自己行動，且並不識字，一日三餐及日常生活均由沈川照顧，欲至醫院看診時，則由上訴人丙○○○僱車帶到醫院，住院時，亦由上訴人丙○○○照顧，如此持續約十年，至八十四年三月間，沈川突染腦中風，不能言語，於八十四年十一月十一日逝世，是沈川在世時，沈李聘已就罹病不能行動，沈李聘復不識字，沈川實不可能將其農會之存摺、印章交由整日躺臥病床，且不識字之沈李聘保管，並由沈李聘掌管家庭經濟。被上訴人甲○○抗辯沈川生前將其存摺、印章交予沈李聘保管，並由沈李聘掌管家庭經濟云云，並非事實。
（五）沈川生前，即將價值二億餘元之二筆土地，大部分移轉過戶予被上訴人甲○○，小部份移轉過戶予被上訴人丁○○○所有，且甲○○復領取不少政府徵收土地之補償金，生活無慮，於此情形下，沈川、沈李聘實不可能於生前表示，將系爭三筆定期存款給予上訴人甲○○。若有，必於其生前即辦魍妥過戶，何以沈川逝世後，甲○○始冒用沈川之名義向農會終止定期存款契約，使定期存款之利息消滅，被上訴人甲○○之抗辯，並非事實。
（六）上訴人乙○○二人曾以台南縣新營市農會及被上訴人甲○○、丁○○○為共同被告，向原審法院另案提起確認遺產訴訟，經原審法院以八十六年度家訴字地一○二號受理在案，嗣法院以該存款已被解約、領取，存款（遺產）已不存在為由，判決上訴人乙○○二人敗訴確定。惟前案判決並未認定沈川同意要將該存款轉給被上訴人甲○○，亦未認定前往解約領款之人為何人，上訴人乙○○二人乃再提起本件訴訟，被上訴人甲○○、丁○○○於前案訴訟中，及本件原審法院長達八個月之審理中，從未主張訴外人周春進可證明兩造之父母同意將系爭存款給付被上訴人甲○○或系爭存款係沈李聘前往解除領款者，詎其上訴後，方才聲請周春進為證人，顯然其證言難以採信。
（七）再前案之訴訟標的係請求確認遺產，對全體繼承人須合一確定，本件被上訴人丁○○○亦係共同訴訟人，亦為利害關係人，與被上訴人甲○○同一立場，其在前案所為有利於其己之供述，不得視同證言，其供述並無證言之效力。上訴人甲○○所舉證最高法院二十二年度上字第三九九二號判例，係指共同被告之一人，就與其無利害關係之事所為供述，得視為證言之意，本件被上訴人丁○○○於前案所為：帶沈李聘至農會領款：：等等供詞，係為其自己之利益所為辯解之詞，自不得採用其供述為證據以認定事實。系爭三筆定期存款被解約之日，即同時被轉入被上訴人甲○○之帳戶，沈李聘年已八十四歲，其罹病不能行動，又不識字，而被上訴人甲○○年輕，且有轎車、駕照，欲至農會領款、存款，輕而易舉，豈有可能使年老、行動不自由之母親至農會，前後三次辦理定期存款之解約及轉帳？被上訴人丁○○○、甲○○次前案及本件審理中所抗辯：沈李聘到農會解約領款：：等語，顯然不足採。而定期存款被解約之同時，即轉存入被上訴人甲○○之乙種帳戶，同時農會人員於甲○○之存摺上，亦記載該存款金額轉入，先後三次均如此，是至農會辦理定期存款之解約及轉帳之人，先後三次帶有被上訴人甲○○之存摺，此人必係存摺之所有人即上訴人甲○○，否則，亦必係甲○○之使用人。
（八）定期存款契約之存款人沈川是農會之債權人，沈川逝世後，此債權係遺產，歸其全體繼承人，新營市農會係債務人。而債權亦係財產之一種。系爭定期存款遭被上訴人甲○○或其使用人領取，轉存入被上訴人甲○○之帳戶，沈川之繼承人（包括被上訴人乙○○、丙○○○）對農會之債權因而消滅，則上訴人乙○○等二人所繼承沈川之遺產被侵害，上訴人二人自得請求賠償。
（九）被上訴人甲○○主張其有支出照料沈川之看護費及辦理沈川之喪葬費合共八十八萬三千元乙節，上訴人乙○○、丙○○○二人予以否認。且遺產及贈與稅法第十七條第九款及第十款，係規定遺產稅額如何計算，亦即規定繼承人與稅務機關間之關係，自不能以該規定認定被上訴人乙○○、丙○○○應分擔喪葬費及看護費。而看護費與喪葬費係道義上之支出，更且被上訴人甲○○係侵權行為之加害人，依法不得以其支出看護費、喪葬費之費用，主張與其應負之債務為抵銷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地明細表、戶籍謄本、土地登記簿謄本、診斷證明書等件為證。
丙、本院依職權調取台灣台南地方法院八十六年度家訴字第一０二號確認遺產民事事件歷審卷。
理由
一、本件上訴人乙○○等二人起訴主張：訴外人沈川生前在台南縣新營市農會有如附表所示之三筆定期存款，沈川係於八十四年十一月十一日死亡，兩造及訴外人即沈川之配偶沈李聘均為被繼承人沈川之繼承人，依法應共同繼承遺產，詎上訴人甲○○等二人利用台南縣新營市農會不知沈川已死亡之情形下，先後於附表所示之解約提領日期，持被繼承人沈川之印章、存摺，以沈川名義向台南縣新營市農會冒領上開三筆定期存款之本金及利息合共一百七十五萬四千七百二十八元，並即分別轉入上訴人甲○○於該農會0000000帳號之帳戶內，致原應由沈川之全體繼承人五人共同繼承對新營市農會之金錢債權消滅。是上訴人甲○○之冒領行為，使上訴人乙○○等二人各受損三十五萬零九百四十五元。嗣沈李聘亦於八十五年四月十日死亡，兩造均係其繼承人，應共同繼承其遺產，則沈李聘就沈川之定期存款原可獲得之三十五萬零九百四十五元，上訴人乙○○等二人，亦可各自繼承其中之四分之一，即八萬七千七百三十六元，亦均係受上訴人甲○○、丁○○○二人之侵權行為，致無法受償，上訴人乙○○二人自可各自請求上開兩項之金額，合計共為四十三萬八千六百八十一元，爰依侵權行為、不當得利及遺產分配之法律關係，求為命上訴人甲○○二人連帶給付上訴人乙○○、丙○○○各四十三萬八千六百八十一元及其法定遲延利息之判決。
二、上訴人甲○○二人則以：系爭三筆定期存款，是由其母沈李聘在上訴人丁○○○之陪同下，前往辦理解約，至於沈川死亡後，沈李聘以其為夫妻之聯合財產，而自農會領出使用，並非侵權行為，且丁○○○基於母親之要求，陪同前往農會辦理解約事宜，亦無侵權行為可言；又沈川去世前後，所有之看護費用及喪葬費用全數由伊支付，此部分費用應由沈川之遺產中扣除或由兩造平均分擔；再者，沈川去世後，兩造之母沈李聘由伊扶養，另上訴人丁○○○因故罹患精神病，常年來亦由伊扶養，而上訴人乙○○僅係沈川之養子，與沈川相處不睦，早年即搬離家庭，丙○○○更是出嫁遠方，沈李聘始於沈川去世後，將其存款提出並以伊之名義續存於新營市農會，探究其意，除補貼沈川之喪葬開銷外，亦含有補貼伊負起扶養雙親及丁○○○之意，是沈李聘既己決定將該定期存款續存於伊帳戶，則上訴人乙○○等二人主張其對沈李聘遺產之應繼分受有侵害，即非有理；又沈李聘於八十五年四月十日去逝，其喪葬費用亦由伊支出，此部分費用亦應由沈李聘之遺產中扣除或由兩造平均分擔，爰主張互為抵銷；更且上訴人乙○○於八十四年十一月二十七日，即由國稅局台南縣分局列印遺產稅課稅清單得知，沈川生前之定期存款狀況，惟其遲至八十七年八月始提起本件訴訟，顯已逾二年之請求權時效等語置辯。
三、上訴人乙○○、丙○○○二人主張：兩造之被繼承人沈川於八十四年十一月十一日死亡，兩造均係其繼承人，沈川生前在台南縣新營市農會有如附表所示之三筆定期存款，詎上訴人甲○○等二人於如附表所示之解約提領日，將三筆已屆期之定期存款，辦理到期解約提領手續，轉存入上訴人甲○○在該農會之帳號0000000號帳戶內之事實，業據上訴人乙○○於原審提出沈川繼承系統表、除戶戶籍謄本、相關繼承人戶籍謄本、原審法院八十六年度家訴字第一０二號民事判決、新營市農會交易明細表等件為證（原審卷第八頁至第二十五頁、第五十五頁），此外並有系爭三紙沈川定期存單及到期解約取息憑條，附於原審法院八十六年度家訴字第一０二號卷第七十九頁至第八十二頁可參；上訴人甲○○二人對於附表所示三筆定期存款轉入上訴人甲○○帳戶之事實不爭執，惟另抗辯上開定期存款係上訴人丁○○○陪同其母沈李聘至新營市農會辦理解約，轉存入上訴人甲○○之帳戶，非甲○○前往辦理，亦無侵權行為可言云云。
四、惟查：上訴人甲○○自陳系爭三筆定期存款，係上訴人丁○○○陪同其母沈李聘至新營市農會辦理解約，轉存入上訴人甲○○於該農會之帳戶，即上訴人丁○○○於原審八十八年五月十一日言詞辯論期日（原審卷第一八六頁），及於本院八十八年九月三日行準備程序時，亦均到場供承，係其陪同沈李聘解約領款等語，而上訴人丁○○○亦為本件共同訴訟人，其供承與沈李聘共同前往領取系爭三筆定期存款，係不利於己之供述，應無刻意隱暪之虞，其供陳自堪採信；則按諸常情，苟上訴人甲○○未配合提供其帳戶資料，丁○○○及沈李聘何得據以辦理轉存手續？且該存款經轉存入上訴人甲○○帳戶後，惟上訴人甲○○可支用，上訴人甲○○亦據以支用等情，此亦有上訴人甲○○前開農會帳戶交易明細表及其0000000帳號之存摺影本，附於原審法院八十六年度家訴字第一０二號卷第九十二頁、第一五０頁第一五四頁可佐，若非上訴人甲○○同意，丁○○○就系爭三筆定期存款解約後，何須再轉存入上訴人甲○○帳戶？又丁○○○將前開定期存款轉存入上訴人甲○○帳戶之金額，少則四十八餘萬元，多則七十四餘萬元，均非少數，上訴人甲○○豈有不知之理，乃其竟不知會全體繼承人，而私自挪用，謂之不知情，其誰能信？益見上訴人甲○○與沈李聘、丁○○○間就前揭解約轉存之行為有意思聯絡，行為分擔者甚明。
五、按繼承人自繼承開始時，除另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務；又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百四十八條前段、第一千一百五十一條分別定有明文；訴外人沈川於八十四年十一月十一日死亡，則其存放在台南縣新營市農會如附表所示之三筆定期存款，自即時起，應由沈川之全體繼承人即兩造及沈川之配偶沈李聘共同繼承，乃上訴人甲○○、丁○○○及訴外人沈李聘未經全體繼承人同意，擅自以沈川名義、印鑑提領上開存款，致上開存款因該農會善意地向債權之準占有人清償，而生清償之效力，上訴人乙○○等人另案訴請確認對於訴外人台南縣新營市農會之系爭三筆定期存款債權存在，亦因受判決敗訴確定乙節，此亦有本院依職權調取之原審法院八十六年度家訴字第一０二號民事事件歷審卷在卷可參，是上訴人甲○○、丁○○○及訴外人沈李聘等人未經全體繼承人同意，所為解約領款之行為，致被繼承人沈川所遺對該農會之定期存款債權消滅，且未將上訴人乙○○等二人應得之遺產部分交付，侵害上訴人乙○○二人之繼承權，自屬故意共同不法侵害他人之權利，依民法第一百八十五條第一項前段規定，應負連帶損害賠償責任。上訴人甲○○等二人抗辯沈李聘領取屬於夫妻聯合財產之款項，及丁○○○陪同領取者，並非共同侵權行為云云，要無可採。
六、再查兩造與訴外人沈李聘，均為被繼承人沈川依民法第一千一百三十八條第一款規定之第一順位繼承人，依同法第一千一百四十四條第一款規定，兩造與沈川之配偶沈李聘就被繼承人沈川所遺遺產之應繼分為各五分之一，上訴人乙○○等二人主張其因上訴人甲○○等二人前開侵權行為，各受有三十五萬零九百四十五元之損害部分，洵屬有據。
七、再查：系爭三筆定期存款係由上訴人丁○○○陪同訴外人沈李聘至新營市農會辦理解約，轉存入上訴人甲○○於該農會之帳戶者已如前述，即上訴人丁○○○於原審八十八年五月十一日言詞辯論期日，亦到場供承伊父母（按即沈川、沈李聘）在生前曾經告訴甲○○，說農會那筆存款要給他等語（原審卷第一八六頁），按諸常情，苟非沈李聘對於上訴人甲○○之信任，及某種承諾，則其辦理解約領款後，何須特別轉存入上訴人甲○○帳戶？益見上訴人甲○○抗辯：沈李聘就其對被繼承人沈川所遺遺產之權利處分讓與上訴人甲○○，有補貼甲○○之意思等語，與理尚無不合，尚堪採信，是則訴外人沈李聘固不得處分屬於全體繼承人之遺產，惟其屬於其個人所有，對於沈川之遺產之應繼分三十五萬零九百四十五元部分，非不得將之贈與上訴人甲○○所有，是沈李聘對於沈川之遺產應得之應繼分三十五萬零九百四十五元部分，已因贈與上訴人甲○○而消滅，乃上訴人乙○○等二人主張上訴人 沈清山 等二人，亦侵害其等對於訴外人沈李聘之繼承權利，伊等得依侵權行為、不當得利、遺產分配等法律關係，各自請求八萬七千七百三十六元云云，即無足採。
八、再上訴人甲○○另抗辯：上訴人乙○○於八十四年十一月二十七日，即由國稅局台南縣分局列印遺產稅課稅清單得知，沈川生前之定期存款狀況，惟其遲至八十七年八月始提起本件訴訟，顯已逾二年之請求權時效云云，惟按民法第一百九十七條第一項所定：「因侵權行為所定之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起二年間不行使而消滅」，所謂「知」有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，其因過失而不知者，並不包括在內。如當事人間就「知」之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實負舉證責任（最高法院七十二年台上字第一四二八號判例參照）；本件上訴人丙○○○固於八十五年四月一日，向國稅局台南縣分局查詢被繼承人沈川生前歸戶財產資料，經該局函附之遺產稅課稅清單，雖載有沈川於新營市農會之所得金額乙節，此有財政部台灣南區國稅局台南縣分局函暨遺產稅課稅清單附於原審卷第七十二、七十三頁可佐，惟尚難據此得知上訴人甲○○前開侵權行為之事實，上訴人甲○○雖以前揭情詞置辯，惟為上訴人乙○○否認，且上訴人甲○○就上訴人乙○○等二人於八十四年十一月二十七日前，即知有損害及賠償義務人之事實復未舉證以實其說，至於上訴人乙○○主張其等於八十六年三月間始發覺上訴人甲○○擅自冒領沈川上開定期存款之事實者，與情理並無不合，則迄至上訴人乙○○二人於八十七年八月二十一日向原審法院提起本件訴訟之時，尚未逾二年之消滅時效期間。上訴人甲○○等抗辯上訴人乙○○等二人之侵權行為損害賠償請求權之消滅時效已完成云云，尚無足採。
九、上訴人甲○○等二人另抗辯，被繼承人沈川生前由上訴人甲○○照料，而沈川去世前後，所有之看護費用及喪葬費用全數由上訴人甲○○支付，計有棺木費用七萬八千元、墓地費用三十五萬元、造墓費用十九萬元、地理師費用十五萬元、看護費用十萬元，又沈李聘於八十五年四月十日去逝，其喪葬費用亦由上訴人甲○○支出，計有棺木費用三萬六千元、墓地費用三十四萬五千六百元、造墓費用十九萬六千元、告別式費用十一萬七千元，此部分費用均應分別自沈川之遺產，或沈李聘之遺產中扣除或由兩造平均分擔云云，然按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第三百三十九條定有明文，本件上訴人甲○○二人以故意不法侵害上訴人乙○○二人之遺產繼承權，依法應負侵權行為損害賠償責任，縱上訴人甲○○確有如前之支出，依前開說明，亦不得以之與其應負之本件侵權行為損害賠償債務主張抵銷至明，上訴人甲○○二人抗辯行使抵銷云云，亦不足採。
十、綜上所述，本件上訴人乙○○等二人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人甲○○等二人應連帶給付原告乙○○、丙○○○各三十五萬零九百四十五元，及自原審起訴狀繕本送達之翌日即八十七年九月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。至於上訴人乙○○二人本於請求權競合，其勝訴部分依侵權行為之法律關係，已足達其目的，其另主張依遺產分配及不當得利之法律關係請求，即無審究必要。就上開應准許部分，原審命上訴人甲○○等二人如數給付，並依上訴人乙○○等人及上訴人甲○○之聲請，分別酌定相當之擔保，准得為假執行及免為假執行，於法並無不合，上訴人甲○○等二人上訴人意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回其上訴。至於就不應准許部分，原審駁回上訴人乙○○等二人此部分之訴及假執行之聲請，並無不合，上訴人乙○○等二人猶執前詞聲明廢棄，亦非有理由，應駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，與判決之結果已不生影響，爰不另贅論，合予敘明。
、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年五月九日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭~B1審判長法官吳志誠~B2法官李素靖~B3法官李文賢右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年五月十一日~B法院書記官劉清洪~F0~T40附表：（單位：新台幣）┌─────┬─────┬────────┬─────────┬────────┬───────┬────────┐│存款日│到期日│本金│解約提領日期│提領之本金│提領之利息│提領之本金與利息│├─────┼─────┼────────┼─────────┼────────┼───────┼────────┤│八十三年十│八十四年十│六九三、三三五元│八四年十一月廿四日│六九三、三三五元│五一、一０一元│七四四、四三六元││一月廿三日│一月廿三日││││││├─────┼─────┼────────┼─────────┼────────┼───────┼────────┤│八十三年十│八十五年一│四八０、０００元│八五年二月十三日│四八０、０００元│四一、四一八元│五二一、四一八元││二月廿四日│月廿四日││││││├─────┼─────┼────────┼─────────┼────────┼───────┼────────┤│八十四年一│八十五年二│四五０、０００元│八五年三月十四日│四五０、０００元│三八、八七四元│四八八、八七四元││月二十六日│月二十六日││││││├─────┴─────┴────────┴─────────┴────────┴───────┴────────┤│合計一、七五四、七二八元│└────────────────────────────────────────────────────────┘