裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年重上字第93號民事判決
裁判日期：民國89年05月09日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度重上字第九十三號Ｅ
上訴人建和五金工廠有限公司法定代理人 郭永富 訴訟代理人黃紹文律師
黃溫信律師徐美玉律師被上訴人乙○○
庚○○住台北市○○○路○段○○○號四樓之八
己○○
甲○○○
戊○○
丁○○
丙○○右七人共同訴訟代理人張天良律師
許世烜律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年八月三十一日八十七年重訴字第三○七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）駁回被上訴人在第一審之訴及假執行聲請。
（三）如受不利判決，願供擔保聲請宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件原判決認上訴人應自台南市○○路○段○○○號建物遷出，其理由乃謂上訴人使用系爭建物既未能舉證係經全體共有人同意，自難謂上訴人佔有系爭建物有合法之權源，惟查：
１、本件關於系爭建物之使用，原判決係認定系爭建物於五十六年興建時即供為建和五金工廠廠房之用，惟於興建後除 郭吳 繡錦外，其餘合夥人即 郭永清 、乙○○、 郭永泉 、 郭永成 等人因不欲繼續經營而陸續離開，並同意由郭 吳繡錦 及其夫（ 郭為棠 ）繼續在系爭建物從事五金事業，此已據郭永清在原審證述甚明。且衡諸 郭吳繡 錦於合夥人離去之後仍繼續在原廠房經營五金廠事業，並於民國六十六年間在原址設立「建和五金工廠有限公司」，經核准登記營業，而系爭建物其他共有人之後手即被上訴人乙○○、訴外人郭永成、被上訴人庚○○、訴外人郭永清及當時尚未死亡之訴外人郭永泉均應知此事，始終未有任何異議長達二十餘年，足認系爭建物共有人間及其後手間，就系爭建物之管理使用有默示同意由共有人之一之 郭吳繡錦 繼續使用該建物以從事五金事業，顯見郭吳繡錦對於系爭建物有管理使用之權，並非無權佔用甚明。
２、又按「直接占有人由他人取得占有，而該他人對所有權人有占有之權源者，其占有仍不成立無權占有」（參閱 王澤鑑 著「買賣關係上所有與占有分離之現象」一文），本件系爭建物雖係由上訴人使用中，惟上訴人於原設立之初負責人即為郭吳繡錦，由「建和五金工廠」變更為「建和五金工廠有限公司」，僅係郭吳繡錦於系爭建物上經營五金業之經營主體型態不同而已，雖於八十一年一月十一日，上訴人之負責人變更為郭吳繡錦之子郭永富，但使用之主體並未變更，縱認上訴人與郭吳繡錦僅係屬不同之人格，但上訴人使用系爭建物乃經郭吳繡錦之同意，依首揭之法律上見解，上訴人使用系爭建物自非無權占有，原判決乃認上訴人未能舉證佔用系爭建物經現共有人之同意，認上訴人係屬無權占有實屬違誤。
（二）又本件系爭建物雖形式上係由上訴人建和五金工廠有限公司使用，但建和五金公司僅係郭吳繡錦為在上址經營五金事業，於六十六年二月十日所申請核准設立，自設立之初，即係由郭吳繡錦擔任董事長，至八十一年一月間，始變更負責人為其子郭永富，但郭吳繡錦仍為公司之股東，且仍在公司內工作並設籍該處，相關資料業於原審八十八年八月十七日陳報狀已有敘明。故實際上仍係由郭吳繡錦在使用系爭建物，只不過其經營之組織方式已有變更而已，亦不影響建物所有人將系爭建物交由郭吳繡錦管理使用之協議。且郭吳繡錦變更原有之建和五金工廠而設立建和五金公司，縱認已由上訴人建和五金公司占有系爭建物，但被上訴人乙○○等七人仍難主張建和五金公司係無權占有，蓋其一，建和五金公司係郭吳繡錦為謀更有效之營運，乃將商號之建和五金工廠改組為公司型態，並由郭吳繡錦始終參與營運，公司之股東則為郭吳繡錦本人或其夫及子女，故實際上建和五金公司占有系爭建物而營運，其占有樣態實類似於民法第九百四十二條之占有輔助人之地位，當然不構成無權占有。其二，郭吳繡錦既經建物共有人同意使用建物從事五金工作，郭吳繡錦為經營五金業務而與家人共同改組設立五金公司而在上址營業，顯然亦在建物共有人合意分管之意思範圍內，且其占有亦經郭吳繡錦之授權及同意，此種占有之連鎖關係，既在當初分管之意思範圍內，建和五金公司所為之直接占有，即不構成無權占有。此種關係，類似於土地買受人，雖未取得土地所有權但已受交付，嗣與第三人成立另一買賣關係，並將土地之直接占有移轉與第三人，對第一個土地出賣人而言，第三人之占有土地並非無權占有（參附件一學者王澤鑑所著基於債之關係占有前之相對化即絕對化一文），且不動產之共有人成立分管契約後，在契約範圍內之管理行為，除有特別約定，排除分管人得將共有物交付他人使用之權利，應認分管人有就共有物為一切管理使用行為之權利，其中出租或出借除有特約限制外，自亦得為之（參謝在全著，民法物權論上冊頁三五一，如附件二），本件郭吳繡錦為從事五金營業，乃以其家人籌組建和五金公司在系爭建物營業，顯亦係有權占用，原審就此未予詳為審酌，實有違誤。
（四）本件被上訴人乙○○、庚○○主張已向法院購得 郭吳鏽錦 、郭永清就系爭建物各五分之一之應有部分。但查實際上系爭建物於興建之時，雖係由郭吳鏽錦、郭永清、郭永成、郭永泉及乙○○等出資蓋建，但當時房屋之面積僅九七點七五平方公尺，且僅係坐落於入船段二小段二０九之五０二、之五０三號土地上，即重測後之臨安段八七０、八七一號土地上，面積僅九七點七五平方公尺，嗣郭永成等人陸續離去，故乃將系爭建物讓與郭吳鏽錦所有，故房屋稅均由郭吳鏽錦繳納，其後因營業之需要，乃於十餘年前將系爭建物重新改建擴大，故現今系爭建物之面積為二０六平方公尺，且佔用之土地多達五筆，故系爭建物實已非當時共同出資所蓋建之建物，而屬新改建之建物，被上訴人於原審所提出之八十八年四月十二日之準備書狀中，亦自認五十六年間所興建之舊建物已滅失，則被上訴人主張此一新建物其為所有權人，實非可採。
（五）本件上訴人係郭吳鏽錦為經營五金行業所設立，雖主體不同，但郭吳繡錦現仍設籍該址，上訴人佔用系爭建物，實係為郭吳鏽錦從事五金行業而占有，而具有占有輔助人之地位，而非無權占有。
（六）退一步言，如鈞院仍認上訴人係無權佔用，亦請斟酌本件上訴人之占有自始非惡意，且在該址營業，有許多材料及重機械，一時搬遷不易，請酌定六個月以上之履行期以資平衡。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人建和五金工廠有限公司就系爭房屋並無合法占有使用之權源。民國五十六年間系爭房屋由「建和五金工廠」（合夥）占有使用，當時之合夥人為為被上訴人乙○○、原審被告郭吳繡錦、郭永清及郭永泉、郭永成等人，嗣後郭吳繡錦、郭為棠、郭永富、 郭惠娥 、 蘇郭惠貞 等人（均係郭吳繡錦之家屬）等人另外組織「建和五金工廠有限公司」佔用系爭房屋，查「建和五金工廠」（合夥）與「建和五金工廠有限公司」之構成原截然不同，經營主體不同，兩者間又無經營權受讓或承受，則上訴人建和五金工廠有限公司顯與建和五金工廠（合夥）有別，法律關係各自獨立。則上訴人建和五金工廠有限公司不得援用以前建和五金工廠（合夥）之占有權源主張自己為有權占有。
（二）雖郭吳繡僅為系爭房屋共有人之一，惟共有物應由共有人共同管理，共有人之一人並無同意將共有物之全部或一部交由他人使用之權限（民法第八百二十條第一項），因此郭吳繡錦與其家人另組建和公司，並將系爭房地出借予建和公司占有使用，此行為對全體共有人不生效力，即佔用人建和公司不得以其係經郭吳繡錦不同意而占用系爭房屋對上訴人乙○○等其他房屋共有人主張有權占有。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣台南地方法院民事執行處通知書、乙○○、己○○及庚○○三人之聲請狀影本、民事執行處通知繳納價金之通知、乙○○繳納價金之收據為證。
理由
一、按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。又本件被上訴人於原審係依據土地共有權，基於回復共有物之作用，請求上訴人建和五金公司應自系爭建物遷出，嗣因被上訴人取得系爭建物之全部所有權，而變更為本於所有權作用，請求上訴人建和五金公司應自系爭建物遷出，雖其訴訟標的已有變更，然請求之基礎事實同一，核與同法第二百五十五條第一項第二款之規定相符，自應准許上訴人為此項變更，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張系爭坐落台南市○○段八六三、八三七、八三八地號等土地係被上訴人乙○○一人所有，同段八七○、八七一地號等土地係被上訴人乙○○、庚○○及己○○三人共有（應有部分各三分之一），上開五筆土地上蓋有原由被上訴人乙○○、庚○○、甲○○○、戊○○、丁○○、丙○○及原審被告郭吳繡錦、郭永清所共有未保存登記門牌號碼台南市○○路○段○○○號之系爭建物，嗣郭吳繡錦、郭永清應有部分因遭拍賣，由被上訴人乙○○、庚○○及己○○以共有人之身分優先承買，該建物已由被上訴人取得全部之所有權，因該建物已舊陋，被上訴人決定拆除系爭建物，而系爭建物現由上訴人建和五金公司占用中，該公司未經被上訴人同意，使用系爭建物及土地，妨害被上訴人就系爭建物之所有權，也妨害被上訴人乙○○、庚○○、己○○就系爭土地之所有權，為此被上訴人乙○○、庚○○、甲○○○、戊○○、丁○○、丙○○（系爭建物所有權人）依據房屋所有權；被上訴人乙○○、庚○○、己○○（系爭土地所有權人）依據土地所有權，基於回復共有物及本於所有權作用，請求上訴人建和五金公司應自坐落台南市○○段八三七、八三八、八六三、八七○、八七一地號土地上如原審附圖所示使用面積依序為○．○○○三公頃、○．○○○三公頃、○．○○五五公頃、○．○○七五公頃、○．○○七○公頃地上門牌台南市○○路○段○○○號建物遷出等情。上訴人則以：實際上系爭建物於興建之時，雖係由郭吳鏽錦、郭永清、郭永成、郭永泉及乙○○等出資蓋建，但當時房屋之面積僅九七點七五平方公尺，且僅係坐落於入船段二小段二０九之五０二、二０九之五０三號土地上，即重測後之臨安段八七０、八七一號土地上，面積僅九七點七五平方公尺，嗣郭永成等人陸續離去，乃將系爭建物讓與郭吳鏽錦所有，故房屋稅均由郭吳鏽錦繳納，其後因營業之需，乃於十餘年前將系爭建物重新改建擴大，故現今系爭建物之面積為二０六平方公尺，且佔用之土地多達五筆，實已非當時共同出資所蓋建之建物，而屬新改建之建物，被上訴人主張此一新建物其為所有權人，實非可採。又建和五金公司係郭吳繡錦為謀更有效之營運，將建和五金工廠改組為公司型態，並由郭吳繡錦始終參與營運，公司之股東則為郭吳繡錦本人或渠夫及子女，故實際上建和五金公司占有系爭建物而營運，其占有樣態類似於民法第九百四十二條之占有輔助人之地位，當然不構成無權占有。郭吳繡錦既經建物共有人同意使用建物從事五金工作，郭吳繡錦為經營五金業務而與家人共同改組設立五金公司而在上址營業，顯然亦在建物共有人合意分管之意思範圍內，且其占有亦經郭吳繡錦之授權及同意，此種占有之連鎖關係，既在當初分管之意思範圍內，建和五金公司所為之直接占有，即不構成無權占有。此種關係，類似於土地買受人，雖未取得土地所有權但已受交付，嗣與第三人成立另一買賣關係，並將土地之直接占有移轉與第三人，對第一個土地出賣人而言，第三人之占有土地並非無權占有，且不動產之共有人成立分管契約後，在契約範圍內之管理行為，除有特別約定，排除分管人得將共有物交付他人使用之權利，應認分管人有就共有物為一切管理使用行為之權利，其中出租或出借除有特約限制外，自亦得為之，本件郭吳繡錦為從事五金營業，乃以其家人籌組建和五金公司在系爭建物營業，顯亦係有權占用，又被上訴人乙○○、庚○○、己○○等人係分別於六十年、六十五年、七十五年、七十七年或八十五年間增加取得系爭土地應有部分，應有默示同意房屋所有人使用土地之意思，其亦不得本於所有權請求上訴人建和五金公司自系爭建物遷出。如仍認上訴人係無權佔用，亦請斟酌本件上訴人之占有自始非惡意，且在該址營業，有許多材料及重機械，一時搬遷不易，請酌定六個月以上之履行期以資平衡等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張系爭八六三、八三七、八三八地號等三筆土地係被上訴人乙○○所有，同段八七○（重測前為入船二小段二０九之五０二地號）、八七一地號（重測前為入船二小段二０九之五０三地號）二筆土地係被上訴人乙○○、庚○○及己○○三人共有，應有部分各三分之一，而上開土地上如原審附圖斜線Ａ部分所示未保存登記鐵骨石棉瓦造建物原為被上訴人乙○○、原審被告郭吳繡錦、郭永清、訴外人郭永成、郭永泉於五十六年間共同申請建蓋完成，嗣訴外人郭永成之應有部分由被上訴人庚○○於六十五年間拍賣取得，訴外人郭永泉之應有部分則因渠於八十三年間死亡而由渠繼承人即被上訴人甲○○○、戊○○、丁○○、丙○○繼承取得，原審被告即系爭建物共有人之一郭吳繡錦、郭永清之應有部分遭台灣台南地方法院拍賣，由被上訴人乙○○、庚○○、己○○以共有人身分優先承買，已繳足價金，顯已取得渠二人之應有部分之事實，業據提出土地登記簿謄本、除戶戶籍謄本、台南市政府建設局五十六年三月十四日南建土字第２３９０１號建築營造執照、台灣台南地方法院六十五年五月三十一日證執速字第２２６５９號不動產權利移轉證書及系爭建物房屋稅籍證明書、民事執行處通知繳納價金之通知、乙○○繳納價金之收據等件為證，而系爭建物為鐵骨石棉瓦造、年代久遠，主體建物占有系爭八七０、八七一、八三七、八三八地號土地（主要部分係占在八七０、八七一地號），系爭八六三地號土地上有與主體相連之屋簷，目前供作上訴人建和五金公司之廠房使用，現仍在營運中，占用面積及位置均如原審附圖斜線Ａ部分所示，亦經原審法官會同台南市台南地政事務所派測量員履勘現場屬實，分別製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖附卷可憑，並有照片一幀在卷足參，又原審法官於勘驗現場時，在場之上訴人法定代理人郭永富陳稱：該工廠係伊父之事業，伊任負責人至今約四、五年，前負責人為伊母郭吳繡錦，於六十五年承接前手即渠夫郭為棠，系爭建和工廠由伊父時代由工廠出資所蓋等語甚明，原審被告郭吳繡錦則陳述：系爭建物係五十幾年間由當時籌設「建和五金工廠」之合夥人即被上訴人乙○○、原審被告郭吳繡錦、郭永清、訴外人郭永成、郭永泉所出資建蓋的‧‧‧又本件房屋興建時雖依營造執照所載僅九七點七五平方公尺，但當時於興建時即因使用之需要其所建蓋之範圍即與原審法院委託測量之現狀大致相同，並無舊建物滅失而新蓋建物各節（見原審卷八十七年十一月四日勘驗筆錄及郭吳繡錦八十八年一月十九日準備書狀第四項），另原審被告郭永清亦曾於原審到庭陳述：系爭建物係郭永清、訴外人郭為棠（原審被告郭吳繡錦之夫）、 郭為山 （被上訴人乙○○之父）、郭永泉（被上訴人甲○○○、戊○○、丁○○、丙○○之被繼承人）、郭永成（被上訴人庚○○之前手）等五兄弟為合夥經營建和五金工廠所建等詞（原審卷一九一頁），則系爭建物應係於民國五十五年間由建和五金工廠之合夥人即郭永清、郭吳繡錦、訴外人郭為山、郭永泉、郭永成等人為經營五金事業而出名合資興建，系爭建物原為上開五位合夥人所共有，應有部分各五分之一，嗣因該建物應有部分或經法院拍賣或因繼承，現所有權人為被上訴人等人，至於系爭建物興建之初面積依營造執照固僅載為九十七點七五平方公尺，構造為鋼骨石棉瓦造，與系爭建物占用之面積已達二０六平方公尺，構造為鐵骨石棉瓦造似有不同，然鋼骨及鐵骨實係同性質之金屬，一般人實難以分辨清楚，因此測量員於複丈成果圖書為鐵骨石棉瓦造，尚難即認系爭建物之構造已與興建之初不同，又系爭建物之主體仍係於系爭八七０、八七一號土地上，如前勘驗筆錄所載，依上訴人之負責人及郭吳繡錦、郭永清上揭陳述，堪認於郭為山、郭永泉、郭永成退出合夥之建和五金工廠前，渠等非不能陸續增建，且上訴人及郭吳繡錦迄不能提出由伊等獨資改建之證據，復參以嗣於台灣台南地方法院以八十八年執字第一五四二號執行事件，拍賣郭吳繡錦及郭永清對系爭建物之應有部分各五分之一時，渠等或上訴人亦未爭執就系爭建物渠可排除被上訴人對建物之共有權等情以觀，系爭建物確已由被上訴人取得全部之所有權之事實堪以認定，是上訴人建和五金公司辯稱：實際上系爭建物於興建之時，雖係由郭吳鏽錦、郭永清、郭永成、郭永泉及乙○○等出資蓋建，但當時房屋之面積僅九七點七五平方公尺，且僅係坐落於入船段二小段二０九之五０二、二０九之五０三號土地上，即重測後之臨安段八七０、八七一號土地上，面積僅九七點七五平方公尺，嗣郭永成等人陸續離去，乃將系爭建物讓與郭吳鏽錦所有，其後因營業之須，乃於十餘年前將系爭建物重新改建擴大，故現今系爭建物之面積為二０六平方公尺，且佔用之土地多達五筆，實已非當時共同出資所蓋建之建物，而屬新改建之建物，被上訴人主張此一新建物其為所有權人，實非可採云云，與事實不符，而難憑採。
四、按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法院著有七十二年度台上字第一五五二號判決足參。查系爭建物之所有權確歸被上訴人全體，已如前述，被上訴人行使所有物返還請求權，揆諸上揭判決要旨，其於上訴人無權占有之事實，無舉證責任，而應由上訴人就伊取得占有，係有正當權源之事實證明之，上訴人就伊係有權占有雖辯以前揭情詞，惟查：
五、次按占有輔助關係的成立，以受他人指示而對於物有管領力為要件，所謂受他人指示，係指命令與服從的社會從屬關係，僱傭關係最稱典型，民法第九百四十二條特以受僱人、學徒作為占有輔助人的例示。所謂其他類似關係，凡受他人指示，居於社會的從屬支配關係，皆屬之，究基於私法或公法，契約或法律，時間長短，外部可否認識，皆所不問。因之「所謂輔助占有人，重在其對物之管領，係受他人之指示，至是否受他人之指示，仍應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法第九百四十二條所指受僱人、學徒或其他類似關係。再抗告人雖為債務人之女，並與之住於同一屋內，但其本人如確已結婚成家獨立生活，而無從自內部關係證明其使用被執行之房屋係受債務人之指示時，尚難謂該再抗告人為債務人之輔助占有人」。最高法院著有六十五年台抗字第一六三號判例足資參照。復按個人、合夥與有限公司分別為不同之人格，「建和五金工廠」（合夥）與「建和五金工廠有限公司」之構成員截然不同，經營主體不同，兩者間又無經營權受讓或承受關係，則上訴人建和五金工廠有限公司顯與建和五金工廠（合夥）有別，法律關係各自獨立，上訴人建和五金工廠有限公司自不得援用以前建和五金工廠（合夥）之占有權源主張自己為有權占有。次查，系爭建物由原共有人合夥經營建和五金工廠，嗣共有人陸續退出，由郭吳繡錦獨資經營該工廠，然郭吳繡錦又將之組成建和五金工廠有限公司，此時因占有人不同，占有之型態已有變更，迨至上訴人之負責人變為郭永富，即使郭吳繡錦為上訴人之股東，然公司股東與有限公司間並無命令與服從的社會從屬關係，或有受郭吳繡錦指示，居於社會的從屬支配關係，揆諸上揭說明，亦難認上訴人佔用系爭建物，實係為郭吳鏽錦從事五金行業而占有，而具有占有輔助人之地位，非無權占有，是則上訴人辯稱：建和五金公司係郭吳繡錦為謀更有效之營運，將建和五金工廠改組為公司型態，並由郭吳繡錦始終參與營運，公司之股東則為郭吳繡錦本人或渠夫及子女，故實際上建和五金公司占有系爭建物而營運，其占有樣態類似於民法第九百四十二條之占有輔助人之地位，當然不構成無權占有云云，亦不可採。
六、再按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百二十條第一項定有明文，共有人間就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，即為俗稱之分管契約，惟所謂分管契約，指共有人約定各共有人依其應有部分各占有共有物之特定部分而為使用收益，分管契約應由全體共有人以契約定之。（參王澤鑑所著民法物權第一冊第二八二頁）查系爭建物並無由全體共有人訂立分管契約之情，而係各共有人紛紛離去另行謀生，遂由郭吳繡錦使用全部共有物，渠既非依渠應有部分占有共有物之特定部分而為使用收益，亦難認他共有人有與之默示成立分管契約，郭吳繡錦既未與系爭建物原共有人訂立分管契約，郭吳繡錦為經營五金業務而與家人共同改組設立五金公司而在上址營業，即無所謂在建物共有人合意分管之意思範圍內。復查，郭吳繡錦與上訴人皆自承郭吳繡錦純係為從事五金營業，與渠家人籌組建和五金公司在系爭建物營業，郭吳繡錦非基於買賣契約將系爭建物交予上訴人占有。因之，上訴人所辯：郭吳繡錦既經建物共有人同意使用建物從事五金工作，郭吳繡錦為經營五金業務而與家人共同改組設立五金公司而在上址營業，顯然亦在建物共有人合意分管之意思範圍內，且其占有亦經郭吳繡錦之授權及同意，此種占有之連鎖關係，既在當初分管之意思範圍內，建和五金公司所為之直接占有，即不構成無權占有。此種關係，類似於土地買受人，雖未取得土地所有權但已受交付，嗣與第三人成立另一買賣關係，並將土地之直接占有移轉與第三人，對第一個土地出賣人而言，第三人之占有土地並非無權占有，本件郭吳繡錦為從事五金營業，乃以其家人籌組建和五金公司在系爭建物營業，顯亦係有權占用云云，亦無所據，而難遽採。
七、又按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院固著有八年台上字第一四五七號判例參照，然上揭判例意旨是指土地及房屋同屬一人，該人將土地及房屋分開、同時或先後出賣之情形，且得主張使用土地權利之人為房屋承買人。查本件並無「同一人將土地及房屋分開出賣」予二人之情形，且郭吳繡錦也非承買房屋之人，在本案並無適用上開判例之餘地，上訴人復未能舉證證明系爭建物及土地之共有人曾同意伊使用系爭建物，則上訴人占有系爭建物即無占有之權源，是則上訴人辯稱：被上訴人乙○○、庚○○、己○○等人係分別於六十年、六十五年、七十五年、七十七年或八十五年間增加取得系爭土地應有部分，應有默示同意房屋所有人使用土地之意思，其亦不得本於所有權請求上訴人建和五金公司自系爭建物遷出云云，與法不合，洵無可取。
八、末查，本件上訴人自六十六年間成立迄今，均未給予被上訴人任何補償，且自八十七年十月七日涉訟至今，亦已逾一年六月有餘，上訴人應已有所準備，如仍酌定履行期，對被上訴人顯失公平，是上訴人請求酌定六個月以上之履行期，顯不足採。
九、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人為無權占有為可採，上訴人所辯均為無可取。依民法第七百六十七條之規定，被上訴人自得請求上訴人自系爭建物遷出。從而，被上訴人本於所有權之返還請求權，請求上訴人應自坐落台南市○○段八三
七、八三八、八六三、八七○、八七一地號土地上如原審附圖所示使用面積依序為○．○○○三公頃、○．○○○三公頃、○．○○五五公頃、○．○○七五公頃、○．○○七○公頃地上門牌台南市○○路○段○○○號建物遷出為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人自系爭建物遷出，並依兩造之聲請酌定擔保金，分別宣告假執行及免予假執行，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年五月九日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官楊子莊~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年五月十一日~B法院書記官黃文生