裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第745號刑事判決
裁判日期：民國92年07月08日
裁判案由：重利等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第七四五號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人因被告重利等案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一０七號，中華民國九十二年三月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一００九三號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設在高雄市○○區○○路○○號「索提精品服飾店」之負責人，於民國八十七年七月一日申請營利事業登記，該店資本額為新台幣（下同）三萬元，因營運不善，旋於同年月二十四日辦理註銷，共計申報銷售額一萬六千八百七十六元，期間，於八十七年七月十五日、十六日、二十四日、八月四日，甲○○委由不詳姓名者，持「索提精品服飾店」及其本人身分證影本等相關資料，分別向美商美銀賓旭信用卡有限公司台北分公司（下騰美商賓旭公司，信用卡業務由荷蘭銀行接管）、財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯合信用卡中心）、中國信託商業銀行及臺灣美國運通國際股份有限公司（下稱臺灣美國運通公司）等簽訂特約商店合約書，並自該等發卡銀行取得刷卡機及空白簽帳單。被告乙○○係設在高雄市○○區○○路○○號「瑪拉精品服飾店」之負責人，於八十七年七月二十三日辦理設立登記，該店資本額為三萬元，旋於同年十月二十九日辦理註銷，期間曾與聯合信用卡中心及萬通商業銀行簽約成為特約商店，因而取得刷卡機及空白簽帳單。被告甲○○、乙○○均明知根據聯合信用卡中心與特約商店所簽訂之特約商店合約書，特約商店同意所約定之信用卡持卡人得以簽帳方式支付向特約商店購物之款項，聯合信用卡中心則同意為特約商店處理因接受持卡人簽帳所發生帳款收付事宜，即介於特約商店與持卡人之發卡銀行間之中間角色，特約商店依約不得接受非消費性之簽帳融資墊款。被告二人竟意圖為自己及他人不法之所有，與綽號「 阿龍 」之真實年籍姓名不詳男子基於常業重利之犯意聯絡及行為分擔，利用被告二人所交付之刷卡機及空白簽帳單，在不詳地點，利用向發卡銀行申請使用之刷卡機，以「假消費，真刷卡」之方式，借貸款項予急需用錢之 莊國良 及其他不特定人，並從中收取月利十分計算之重利（即本金九千元，利息一千元），被告二人及綽號「阿龍」者再將不實之消費內容及消費金額，以刷卡機登載於信用卡消費簽帳單上，由莊國良等人簽名後，製作不實之請款單，而向聯合信用卡中心、美商賓旭公司、臺灣美國運通公司、中國信託商業銀行及萬通商業銀行請領刷卡金額，使前述刷卡銀行誤以為莊國良等人係購物之消費性融資，於扣除手續費後，將刷卡金額悉數撥付。自八十七年七月起迄八十八年六月間止，共計將二千六百七十六萬六千三百四十九元匯入被告甲○○之高雄區中小企業銀行後庄分行帳號00000000000000號帳戶及萬泰商業銀行鳳山分行帳號000000000000號帳戶；自八十八年一月起至六月止，共計將四百四十萬三千四百零六元匯入被告乙○○之萬泰商業銀行南高雄分行帳號00000000000000號帳戶，上開款項全數由被告二人及綽號「阿龍」者以自動提款機提領花用，藉以逃漏稅，並足以生損害於聯合信用卡處理中心、發卡銀行對評估撥款風險之正確性及稅捐稽徵機關核課稅捐之正確性。嗣經高雄市稅捐稽徵處查核上開二家服飾店申報資料時發現異常，始查知上情。因認被告二人均係犯刑法第三百四十五條之常業重利罪嫌、第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○、乙○○涉犯常業重利、行使業務登載不實文書、詐欺取財罪嫌，無非係以高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書、高雄市稅捐稽徵處新開營業人訪問卡、高雄市稅捐稽徵處新興分處營利事業設立登記查簽表、八十七年信用卡交易請款資料查核輔導清冊、高雄市政府營利事業歇業（註銷）登記申請書、建築改良物所有權狀、臺灣美國運通公司函、美銀賓旭公司特約商店合約書、聯合信用卡處理中心簡便行文表、萬泰商業銀行鳳山分行函、萬通商業銀行存款業務往來申請書、高雄區中小企業銀行後庄分行八十九年三月三十日後分銀總字第０四四號函及九十年六月一日後分銀總字第０五七號函、萬泰商業銀行鳳山分行九十年五月二十九日泰鳳山九十字第二二六號函、萬通商業銀行南高雄分行九十年五月二十四日萬通南高存字第一四三號函、九十年九月十二日萬通南高存字第二三一號函，及被告甲○○於將店盤讓後將「索提精品服飾店」申請為特約商店之相關資料、申請使用之刷卡機、空白簽帳單、上開高雄區中小企業銀行後庄分行及萬泰商業銀行鳳山分行帳戶提款卡交由他人使用，且無法說明交由何人使用等情，顯有違常情，被告乙○○始終無法說明綽號「阿龍」者之真實姓名年籍資料，又無法提出合夥出資證明，有違生活經驗等，為其論罪之依據。
四、訊據被告甲○○、乙○○二人均堅決否認有何公訴人所指之前揭犯行，被告甲○○辯稱：被告乙○○向伊表示要開服飾店，但有跳票紀錄無法申請， 商得伊 同意提供身分證而申請設立等語，被告乙○○則辯稱：是郭才能出資請其當服飾店負責人，由郭才能負責帳務及申請刷卡機使用，因其先前跳票過，便請被告甲○○幫忙，後來其知道可以自己當負責人，便將被告甲○○之名字換掉，但沒做多久郭才能即表示不做了，而將店收起來，郭才能即係綽號「阿龍」者等語。經查：㈠「索提精品服飾店」、「瑪拉精品服飾店」係分於八十七年七月一日、七月二十
三日，以被告甲○○、乙○○名義申請設立登記，店址均設在高雄市○○區○○路○○號，其後則分別於同年七月二十四日、十月二十九日歇業等情，有高雄市政府營利事業統一發證設立登記申請書、歇業（註銷）登記申請書、營利事業登記案件聯合作業審查表、高雄市稅捐稽徵處新開業營業人訪問卡、營利事業設立登記查簽表、營利事業異動資料附卷可稽；又「索提精品服飾店」曾於八十七年七月十五日、七月十六日、七月二十四日、八月四日，分別與美銀賓旭公司、聯合信用卡中心、中國信託商業銀行及臺灣美國運通公司簽約成為特約商店，「瑪拉精品服飾店」亦與萬通商業銀行簽約成為特約商店，領取刷卡機使用等節，有上開銀行之特約商合約書及函文附卷為憑，堪信「索提精品服飾店」、「瑪拉精品服飾店」於被告二人擔任負責人期間，有向銀行申請刷卡機使用之情屬實。
㈡惟訊之證人 陳姿樺 、 徐鈺 閎、 蔡佳蓉 、 呂蓓蓓 、 李鳳翔 、 李政繁 、 劉再來 、陳能
祥、 郭政彰 、 陳紹雍 ，均證稱：曾至上開服飾店刷卡購買衣服、皮件，並無借錢或將所買衣物反賣予店方之情形等語在卷，證人莊國良雖證稱：當時店方說可買衣服再反賣，即購入一萬元，反賣九千一百元等語，然其並未提及係因急迫、輕率、無經驗而將衣服反賣予店方，使店方賺取利息。
㈢再者，「索提精品服飾店」自八十七年七月起迄八十八年六月間止，「瑪拉精品
服飾店」自八十八年一月起至六月止，共計向上開銀行請領二千六百七十六萬六千三百四十九元、四百四十萬三千四百零六元，分別匯入被告二人之上開高雄區中小企業銀行後庄分行、萬泰商業銀行鳳山分行、萬泰商業銀行南高雄分行帳戶，之後以提款卡提領匯入金額之情，固有高雄市稅捐稽徵處新興分處八十七、八十八年信用卡交易請款資料查核輔導清冊、前開帳戶之交易明細資料、前開特約商合約書附卷為憑；雖據上訴人於本院所提上訴理由，詳如附件㈠㈡；按被告二人縱實際負責本案精品服飾店之經營，然上訴理由所指之 李獻強 、 張銘洲 、 孫祖華 與 謝旭秀 之警詢筆錄，係指有真刷卡假消費情事，然該等持卡人並未供稱彼等有拒繳刷卡金之詐欺情事，公訴人所指被告詐欺，查無詐欺事實；而刑法上所謂重利罪，係行為人乘債務人急迫、輕率、無經驗取得與原本顯不相當之利息，據李獻強、張銘洲、孫祖華與謝旭秀之警訊筆錄，彼等家庭經濟均是小康之人，除謝旭秀為二十七歲大學畢業之英文教師，其餘均為三十歲以上之人，彼等所以真刷卡假消費均供稱急須用錢，且一律供稱不願再出庭，而所謂急須用錢，難認有急迫、輕率、無經驗之情事，再持卡人於消費簽帳單上簽名，該簽帳單是持卡人簽名消費之私文書，並非被告業務上作成之文書，被告據以向特約商銀行請款，並無犯行使業務上不實文書罪。
㈣此外，本院復查無其他積極證據足資審認被告有何公訴人所指之常業重利、行使
業務上登載不實文書、詐欺取財之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，原審依法為被告二人無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當、為無理由、應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中華民國九十二年七月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭審判長法官郭雅美
法官凃裕斗法官江泰章右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭榮芳中華民國九十二年七月八日