裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(一)字第139號刑事判決
裁判日期：民國92年07月08日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(一)字第一三九號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳建勛 律師
張清雄 游雪莉 右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二四五七號中華民國九十一年十月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一一五六二號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於被告甲○○部分撤銷。
甲○○共同明知為侵害著作權之物，以意圖營利而交付之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑柒月。
扣案附表一、二所示盜版光碟片均沒收。
事實
一、甲○○於民國（以下同）九十年間，因違反著作權法案件，經台灣高雄地方法院以九十年度易字第二八五七號判決科處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，於九十年十二月二十五日經本院以九十年度上易字第二０三一號判決駁回上訴確定，詎於判決確定後未執行前，仍不知悔改，明知其妻王 蘇淑敏 從九十一年四月間起以販賣侵害滾石國際音樂股分有限公司等人享有如附表一、二所示錄音、視聽著作權之重製盜版音樂及電影光碟片予不特定人，謀取不法之利益，作為生活費用來源之一部分，竟與 王蘇淑敏 （已經原審判決確定）及其他不詳年籍之成年男子數名，共同基於意圖營利之常業犯意聯絡，於九十一年四月十五日晚間，在高雄市○○區○○路與新昌街口之金山夜市內擺設攤位，以每片新台幣（下同）一百元之價格（以五十元購入），販賣予不特定人，甲○○於販售期間除走近攤位查看外，均坐在攤位斜對面巷道矮牆上監視顧客選購之情形，以免被警查緝，嗣於當日二十三時十五分許，收攤之際為警當場查獲王蘇淑敏，甲○○等欲趁隙逃逸時亦為警當場逮捕，並扣得附表一、二所示盜版音樂及視聽光碟片三百八十二片，身穿黃色衣服及其他不詳姓名男子則趁隙逃逸。
二、案經滾石國際音樂股份有限公司等著作權人告訴及高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有右揭販賣盜版音樂及電影光碟之犯行，辯稱：我並未參與，當天係有急事前往市場找我太太王蘇淑敏，在路對面矮牆上與人聊天，沒有看攤位云云。惟查：
（一）上訴人甲○○之妻王蘇淑敏於警訊中陳稱：光碟不是我燒錄的，是我向他人以每片五十元買的，但是我不知道對方姓名，只知道對方綽號叫「 阿豐 」男子，都是由「阿豐」男子主動打我手機跟我連絡，再由他約定時間、地點交易，以每片一百元販賣，我從九十一年四月份開始販賣，每次獲利大約二千元，總共被查扣三百八十二片盜版光碟等語（見警訊筆錄第一頁背面至三頁背面）。王蘇淑敏於原審法院供稱：拿出來賣想要貼補家用，繳交小孩註冊費用等語（見原審卷第三十七頁第六行），而附表一、二所示之扣案光碟三百八十二片均係未經附表一、二所示錄音著作、視聽著作等著作權人之同意而擅自重製之盜版光碟之事實，除據告訴人滾石國際音樂股份有限公司、得利影視股份有限公司等所委任之代理人 王義旭 、 謝坤昇 於警訊中指訴甚詳外，並有渠等所提出相關著作物公開發表時以通常方法發行之著作物封面八份、相關著作權證明文件、公司執照及營利事業登記證影本數紙在卷可憑（見偵查卷第十頁以下），足徵上訴人甲○○之妻王蘇淑敏所販賣者係盜版光碟無訛。
（二）證人即負責現場查緝攝影之警員 朱泰深 於本院前審調查時陳稱：甲○○坐在巷道邊矮牆上，我們一直留在那邊注意這些人，他們（指被告及另一不詳姓之人）有在那邊注視攤架，他們距離攤位約十至十五公尺，攝影期間甲○○有經過那個攤位看那個攤架等語，經本院前審勘驗取締時所拍攝之錄影帶結果，上訴人當時身穿黑白方格子上衣，且確係斜向注視著攤位，有勘驗筆錄可憑（見本院前審上訴卷第四十九頁、第六十二、六十三頁、），且依檢察官於偵查中命檢察事務官勘驗時所翻拍自錄影帶之相片數幀觀之，畫面上確有身穿黑白方格子上衣之人在巷道上走動及與身穿黑色衣服之不詳男子談話（見一百七十一頁），上訴人甲○○於本院前審審理時亦自承所坐位置看得見攤位（見本院前審上訴卷第五十頁第三行），再者，證人即逮捕之警員 蘇國榮 於檢察官偵查中證稱：當時甲○○在旁邊走動，有時會來攤位看看，我去逮捕時，甲○○即跑給我追等語（見偵查卷第一百六十七頁），上訴人甲○○於原審及警訊時亦自承有逃逸之情事，上訴人甲○○如未參與其事，且當時距攤位亦有約十至十五公尺，何需逃逸，是上訴人甲○○確有參與販賣之情事無訛。
（三）上訴人甲○○於第一次警訊中供稱：因有急事找我太太，才會出現在現場云云；第二次警訊中供稱：因為小孩生病所以我去現場告訴我太太，碰巧警方就來取締云云（見警卷第五頁背面倒數第七行、第七頁背面倒數第五行），惟其於原審法院審理時則具狀辯稱：當日係夜市場之市集，其係在夜市閒逛云云（見原審卷第四十二頁），先後所辯顯然不一，經本院前審勘驗警方查緝當時所拍攝之錄影帶及如前警員朱泰深之證述，上訴人甲○○當時係坐在距其妻王蘇淑敏販賣盜版錄影帶攤位約十五公尺處矮牆上，且眼光目視攤位，如上訴人甲○○確因小孩生病而前往市場告訴其妻王蘇淑敏，何以逗留於現場而不將小孩送醫？如係閒逛，何以坐在巷道矮牆上目視攤位？足徵所辯均係係飾卸之詞。雖證人 朱泰森 於本院前審陳稱：當天被告在攝錄期間只有一次經過攤位看那個攤位等語，核與另一名警員蘇國榮於檢察官偵查中證稱：被告在攤位旁走動，有時會來攤位看看等語不盡相符，惟上訴人甲○○確有上前查看攤位及坐在攤位附近矮牆，已如前述，證人上開所證僅係上訴人甲○○究竟上前查看一次或係在攤位旁來回走動之不同爾，尚難執為上訴人甲○○未參與販賣之認定。又收攤時係由上訴人之妻王蘇淑敏將拖車拉至攤位後，由一穿黃色外套之男子將攤位光碟櫃收於拖車上，攤位前二名男子負責警戒，黃衣男子收拾光碟櫃後，由另二名男子將腳架及木板收離開等情，亦有檢察事務官之勘驗筆錄在卷可憑（見偵查卷一六八頁背面），足徵參與販賣盜版光碟者除上訴人夫妻外，尚有不詳姓名之成年男子數名參與無訛。
（四）又本院本審調查時，經勘驗錄影帶發現：「現場是夜市，攤位旁邊並未看到負責人，有人經過，也有人駐足看，也有人在翻動貨品，攤位旁邊是賣衣服的攤位，攤位中間有擺放有黃色的垃圾桶當錢桶，有顧客駐足觀看，有人投錢（投一張類似紙之物到黃色垃圾桶中），但始終未見負責人，沒多久又有人從口袋掏錢出來投入黃色垃圾桶中，但是依然未見負責人」「被告坐在攤位的左前方，約三、四十度左前方，中間隔一條馬路，馬路約八米到十米寬。馬路邊有矮牆，被告坐在矮牆上，翹二郎腿與人聊天。被告有時與人聊天，有時往左方看」，此有九十二年六月十八日勘驗筆錄可憑，足見確有人投錢購買，而上訴人甲○○扭頭往左方看，正是攤位之位置，可見上訴人甲○○確有照顧攤位（按攤位在上訴人左前方約十米處，上訴人甲○○扭頭往左方看到攤位即係顧攤，不必走到攤位前）。
（五）又証人即警員朱泰深於本院本審調查時陳稱：「攤位有放垃圾桶在那個攤架上面，就是給顧客丟錢的桶子，蒐證的過程有看到甲○○在那個攤位的週邊在看，也有到攤架的前面在看，是看光碟，還有垃圾桶裡面的金錢」「（問：甲○○在現場有多久時間？）答：我們蒐證的過程大約一個小時，他都有在週邊」「（問：他的太太王蘇淑敏有無在場？）答：有的」「（問：也是一個多小時都有在場？）答：也有在附近」「最後我們要圍捕時，是有一個男子去收錢桶還有攤位上的東西，我們就去抓了」「（問：甲○○看到你們就跑掉了嗎？）答：是的，他跑掉了」「（問：你們看了一個多小時，甲○○確實有在場？）答：是的，確實有在場」等語（見九十二年六月十八日本院訊問筆錄）；又証人即警員蘇國榮亦陳稱：「他太太在旁邊附近也有一個攤位」「（問：你們在現場看，有無看到顧客買？）答：有的」「（問：你們在哪裡要抓甲○○，甲○○要跑？）答：離他的攤位差不多十公尺左右」「（問：是否在夜市○○○○道上？）答：是的，在緊臨夜市○○○○道」等語（見九十二年六月十八日本院訊問筆錄）。亦足見上訴人甲○○確有看顧攤位，並有顧客前往購買。
綜上所述，上訴人於查獲當天確有看顧攤位販賣盜版光碟，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核上訴人甲○○所為，係違反著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作財產權罪。公訴人認上訴人甲○○係犯著作權法第九十四條之常業罪，惟查所謂常業係指有相當規模，反覆經營持續一段時間，而有久做之意，才可判斷出是以之為業，若只是一時無好的工作，臨時從事攤販，若有好的出路，就會另行他就，且該期間一直在找出路另謀他就，原工作並無久做之意，應非屬常業。本件上訴人甲○○僅被查獲販賣一天，且僅係攤販，所被查到盜版光碟共僅二百餘片，其規模甚小，且其只是一時無好的工作，才臨時從事攤販，若有好的出路，就會他就，其是屬小規模之臨時攤販，應無久做以之為業之意，其所辯非以販賣盜版光碟為業，尚堪採信，公訴人認上訴人甲○○係犯常業罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。上訴人甲○○與王蘇淑敏及其不詳姓名成年男子間，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人甲○○意圖散布而陳列之低度行為，應為其意圖營利而交付之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人甲○○以一販賣而交付前揭重製光碟片之行為，同時侵害如附表一、二所著作權人之著作權，觸犯構成要件相同之罪名，為同種想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從一重處斷。
三、公訴意旨另以：被告甲○○明知附表一、二所示音樂及電影光碟係未經附表一、二所示著作權人之同意，擅自重製侵害他人著作權之重製物，竟自九十一年四月間起至同月十四日止，在高雄市○○區○○路與新昌街口之金山夜市內擺設攤位販賣予不特定人，而賴以為常業，因認被告甲○○此部分亦涉有著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款罪嫌常業犯行係起於九十一年四月間等語。訊據上訴人甲○○矢口否認有此部分犯行，辯稱：當天係有急事前往市場找我太太王蘇淑敏，前此並無販賣，我妻王蘇淑敏亦僅販賣一次即為警查獲等語。經查：王蘇淑敏於警訊中固供稱：我從九十一年四月份開始販賣，每次獲利大約二千元等語，惟並未供稱從九十一年四月份起即與甲○○開始販賣，自難僅憑渠等係夫妻關係，遽認上訴人甲○○就之前之販賣行為亦應負共犯之責，此外遍閱全卷，上訴人甲○○及王蘇淑敏亦均無此部分之供述，是公訴人所指上訴人甲○○此部分犯行尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分係常業犯之一部分，為實質上一罪，故不另為無罪之諭知。
四、原審予以論科，固非無見，惟查：（一）如前所述，並無證據足以證明上訴人甲○○於八十九年四月十五日被警查獲之前亦有與妻共同販賣盜版光碟之行為，原判決認上訴人甲○○之犯行起於八十九年四月一日，尚有未洽。（二）如前所述，除上訴人甲○○及王蘇淑敏外，尚有其他不詳姓名之共犯參與其事，原判決未併予認定，亦有未洽。（三）上訴人甲○○僅被查獲販賣一天，且僅係攤販，所被查到盜版光碟共僅二百餘片，其規模甚小，其只是一時無好的工作，才臨時從事攤販，若有好的出路，就會他就，其是屬小規模之臨時攤販，應無久做以之為業之意，其非屬常業犯，已如前述，原審認上訴人甲○○係常業犯，尚有未洽。
上訴人甲○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人甲○○從事攤販其販賣盜版光碟僅一天，其販賣數量不多，規模甚小，前已因違反著作權法案件，經原審法院以九十年度易字第二八五七號判決科處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，並經本院駁回其上訴確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，前案尚未執行，仍不知尊重他人之智慧財產權，為謀一己之私利而侵害附表一、二所示著作權人市場利益等一切情狀，量處有期徒刑七月。扣案如附表一、二所示之音樂及影音光碟片共三百八十二片，係共犯王蘇淑敏所有，且為供本件犯罪所用之物，業據王蘇淑敏供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
五、同案被告王蘇淑敏部分業經撤回上訴而確定，故不另論列，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國九十二年七月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松
法官任森銓法官張盛喜右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊茱宜中華民國九十二年七月八日附錄：本判決論罪科刑法條：
著作權法第九十三條第三款有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。附表一┌──┬──────────┬────────┬──┬─────────┐│編號│盜版光碟名稱│被侵害錄音著作│片數│著作權人│├──┼──────────┼────────┼──┼─────────┤│一│ 梁靜茹 我喜歡等│分手快樂│四八│滾石國際音樂公司│├──┼──────────┼────────┼──┼─────────┤│二│ 孫燕姿 自選集等│沒時間│五一│華納國際音樂公司│├──┼──────────┼────────┼──┼─────────┤│三│ 許慧欣 快樂為主等│快樂為主│三三│上華國際音樂公司│├──┼──────────┼────────┼──┼─────────┤│四│ 張清芳 等待等│真愛尺碼│二六│豐華唱片有限公司│├──┼──────────┼────────┼──┼─────────┤│五│ 比吉斯 精選等│ＥＭＯＴＩＯＮ│十一│環球國際音樂公司│├──┼──────────┼────────┼──┼─────────┤│六│ 蘇永康 悲傷止步等│悲傷止步│八│福茂唱片音樂公司│├──┼──────────┼────────┼──┼─────────┤│七│ 庾澄慶哈 世紀等│命中註定│四三│新力哥倫比亞公司│├──┼──────────┼────────┼──┼─────────┤│八│ 伍佰夢 的河流等│路│二十│魔岩唱片有限公司│├──┼──────────┼────────┼──┼─────────┤│九│ 彭佳慧情 歌手等│ 亮晶晶 │三十│博德曼有限公司│├──┼──────────┼────────┼──┼─────────┤│十│本多RuRuSingle│第幾次│五二│科藝百代有限公司│├──┼──────────┼────────┼──┼─────────┤│十一│ 梁容祖兒 說真的等│說真的│十七│艾迴股份有限公司│├──┼──────────┼────────┼──┼─────────┤│十二│動力火車不斷電│HIGHPOWER│十九│華研國際音樂公司│├──┼──────────┼────────┼──┼─────────┤│十三│ 成龍 真的用了心等│口袋│四│東方魅力娛樂公司│└──┴──────────┴────────┴──┴─────────┘附表二
┌───┬───────┬───┬──────────────┐│編號│盜版ＶＣＤ名稱│數量│著作權人│├───┼───────┼───┼──────────────┤│一│蜘蛛人│二│得利影視股份有限公司│├───┼───────┼───┼──────────────┤│編號│狙擊殺手│三│同右│├───┼───────┼───┼──────────────┤│編號│合特戰爭│五│同右│├───┼───────┼───┼──────────────┤│編號│致命玩笑│三│同右│├───┼───────┼───┼──────────────┤│編號│極速風暴│四│同右│├───┼───────┼───┼──────────────┤│編號│三劍客│二│同右│├───┼───────┼───┼──────────────┤│編號│開膛手│一│同右│└───┴───────┴───┴──────────────┘