最高法院98年度台上字第2140號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第2140號刑事判決

裁判日期：民國98年04月17日

裁判案由：常業重利

最高法院刑事判決九十八年度台上字第二一四０號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月二十五日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一００九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以：公訴意旨略稱：被告甲○○係設在高雄市○○區○○路○○○號索提精品服飾店之負責人，於民國八十七年七月一日申請營利事業登記，資本額為新台幣（下同）三萬元，因營運不善，旋於八十七年七月二十四日辦理註銷。八十七年七月十五日、十六日、二十四日、八月四日，甲○○委由不詳姓名者，持該店及其本人身分證影本等相關資料，分別向美商美銀賓旭信用卡有限公司台北分公司（下稱美商賓旭公司，信用卡業務由荷蘭銀行接管）、財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯合信用卡中心）、中國信託商業銀行及台灣美國運通國際股份有限公司（下稱台灣美國運通公司）簽訂特約商店合約書，取得刷卡機及空白簽帳單。被告乙○○係設在同上高雄市○○區○○路○○○號瑪拉精品服飾店之負責人，八十七年七月二十三日辦理設立登記，資本額為三萬元，於八十七年十月二十九日辦理註銷。期間曾與聯合信用卡中心及萬通商業銀行簽約成為特約商店，因而取得刷卡機及空白簽帳單。甲○○、乙○○（下稱被告等二人）均明知根據聯合信用卡中心與特約商店簽訂之合約書，特約商店不得接受非消費性之簽帳融資墊款。被告等二人竟意圖為自己及他人不法之所有，與綽號「阿龍」之真實年籍姓名不詳男子基於常業重利之犯意聯絡及行為分擔，在不詳地點，利用刷卡機，以「假消費，真刷卡」之方式，借貸款項予急需用錢之 莊國良 及其他不特定人，並從中收取月利十分計算之重利（即本金九千元，利息一千元）。被告等二人及綽號「阿龍」者再將不實之消費內容及消費金額，以刷卡機登載於信用卡消費簽帳單上，由莊國良等人簽名後，製作不實之請款單，向聯合信用卡中心、美商賓旭公司、台灣美國運通公司、中國信託商業銀行及萬通商業銀行請領刷卡金額，使銀行誤以為莊國良等人係購物之消費性融資，於扣除手續費後，將刷卡金額悉數撥付。自八十七年七月起迄八十八年六月間止，共計將二千六百七十六萬六千三百四十九元匯入甲○○之高雄區中小企業銀行後庄分行00000000000000號帳戶，及萬泰商業銀行鳳山分行000000000000號帳戶；自八十八年一月起至六月止，共計將四百四十萬三千四百零六元匯入乙○○之萬泰商業銀行南高雄分行00000000000000號帳戶。上開款項全數由被告等二人及綽號「阿龍」者以自動提款機提領花用，藉以逃漏稅，並足以生損害於聯合信用卡處理中心、發卡銀行對評估撥款風險之正確性及稅捐稽徵機關核課稅捐之正確性。嗣經高雄市稅捐稽徵處查核上開二家服飾店申報資料時發現異常，始查知等情。因認被告等二人係犯刑法第三百四十五條之常業重利（修正前）、第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告等二人犯罪，因而維持第一審諭知被告等二人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備之違背法令。原判決說明以：乙○○辯稱：應扣除營業稅百分之五，手續費百分之三云云，則如檢察官所指訴，獲利百分之十，扣除營業稅百分之五，手續費百分之三，所得純利無多，難謂獲得與原本顯不相當之重利等旨（原判決第七頁第二至五行），而為有利於被告等二人之認定。然原判決已認定：索提精品服飾店、瑪拉精品服飾店係分別於八十七年七月一日、八十七年七月二十二日申請設立登記，其後則分別於八十七年七月二十四日、八十七年十月二十九日歇業（註銷），而索提精品服飾店自八十七年七月起迄八十八年六月止，瑪拉精品服飾店自八十八年一月起至六月止，分別向銀行請領二千六百七十六萬六千三百四十九元、四百四十萬三千四百零六元等情（原判決第五頁第二至五行、倒數第二至四行）。如果無訛，其除八十七年七月間之請款外，其餘均在註銷營業登記之後，則其是否有繳納營業稅？而得認其獲利已扣除百分之五之營業稅？並非無疑，原審未予查明，遽行判決，且並未說明其認定應扣除營業稅之依據。有判決理由不備，及應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。檢察官上訴意旨執以指摘，即非無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月二十一日
Ｅ