裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1850號刑事判決
裁判日期：民國96年01月23日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1850號上訴人即被告丙○○
4樓選任辯護人 邵良正 律師上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第497號，中華民國95年6月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第4062號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布，累犯，處有期徒刑柒月。扣案如附表所示二、三所示之盜版光碟，及遊戲光碟目錄拾貳本、現金新臺幣貳佰元均沒收。
事實
一、丙○○前於民國九十年間因違反著作權法案件，經臺灣板橋地方法院於同年六月八日以九十年度訴字第三八七號判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日，嗣於同年八月二十一日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。其係址設臺北縣三重市○○路○段○○○巷○號「湯城廣場」地下一樓第Ｂ一四五室之「ＬＯＯＫ遊戲館」之負責人，明知如附表一所示「PlayStation」、「PS設計圖」、「koei」之商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商光榮股份有限公司（專屬授權臺灣光榮股份有限公司使用，臺灣光榮股份有限公司下稱光榮公司），分別向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准註冊，取得商標專用權，而前二商標圖樣係指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、卡帶、磁卡、磁帶、光碟等商品，第三商標圖樣則指定使用於電腦軟體、錄有電腦遊戲程式之光碟設備、遊戲程式匣、影碟等商品，且均仍在專用期間內，亦均係相關大眾所共知之商標圖樣，未得上開公司之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣。其並明知「PlayStation2」系統遊戲軟體光碟內所儲存之「LibraryPrograms」電腦程式軟體，為新力公司享有著作權之電腦程式著作，且如附表二所示之光碟片內所儲存之電腦程式軟體，則為光榮公司享有著作權之電腦程式著作，及其向真實姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子所購得之盜版「PlayStation2」系統遊戲光碟，均係侵害上開公司之著作權、商標專用權之物，且該等遊戲光碟透過電視遊戲器之執行，在電視畫面上會出現如附表一所示之商標圖樣，竟基於明知係侵害他人著作財產權之重製光碟而散布，及明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣之概括犯意，自九十四年十二月間某日起至九十五年二月十七日下午一時三十分許止，在上述遊戲館內，以每片新臺幣（下同）一百二十元之價錢，向「阿文」購得侵害前述著作財產權及商標專用權之「PlayStation2」系統之盜版光碟，並自九十五年一月初某日起至九十五年二月十八日止，在上址提供盜版遊戲光碟目錄供不特定人當場選購之方法，而以「PlayStation2」系統之盜版光碟每片新臺幣（下同）二百元之價格，當場販售予不特定顧客，而侵害上開公司之著作財產權及商標專用權。嗣於九十五年二月十八日下午三時三十五分許，警方經丙○○同意後在場進行搜索，當場扣得其所有如附表二所示之盜版遊戲光碟三十片、如附表三所示之盜版遊戲光碟三百八十三片、供其違法散布或販賣盜版光碟所用之遊戲光碟目錄十二本及販賣盜版光碟所得之現金二百元。
二、案經光榮公司訴由臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵查、原審審理、及本院審理中均坦承不諱，核與告訴人光榮公司之代理人甲○○、乙○○分別於警詢、原審及本院審理中指述及被害人新力公司代理人 吳意淳 律師於原審及本院審理中指述之情節相符，並有盜版品市值概估表、被侵害著作清冊、光榮公司之商標註冊證各一件、光碟片表面影本四張、查獲光碟及現場照片共九幀、新力公司之商標註冊證二件、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、著作權登記證書、聲明書、「PlayStation2」系統真品遊戲光碟標示面與光碟外包裝封面影本、商標及授權文字參考照片各一份在卷可稽，復有如附表二所示之盜版遊戲光碟三十片、如附表三所示之盜版遊戲光碟三百八十三片、供其違法散布他人著作物所用之遊戲光碟目錄十二本及販賣盜版光碟所得之現金二百元扣案可資佐證，足徵被告丙○○前開白自與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠查被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7
月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從經」之原則為比較。修正後刪除原刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告連續犯違反著作權法、商標法部分（詳如後述），依修正前即行為時之規定，應依第56條連續犯之規定論以一罪；依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用行為時法律即舊法論以連續犯較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：
「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告，併予敍明。
㈡核被告所為，係犯著作權法第九十一條之一第三項、第二項
之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪（起訴書所犯法條略載被告係犯著作權法第九十一條之一第三項之罪嫌）、商標法第八十二條明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣罪。其意圖散布、販賣而公開陳列、持有上開盜版光碟之行為，分別為散布、販賣盜版光碟之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪之先後多次犯行，時間緊接，手段相同，且均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定以一罪論，並均依法加重其刑。被告以一販售盜版光碟之行為同時觸犯著作權法第九十一條之一第三項、第二項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪及商標法第八十二條明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣罪，為想像競合犯，應從一重之著作權法第九十一條之一第三項、第二項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪論處。被告前有如事實欄所載之犯罪執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，並遞加重其刑。
㈢公訴人雖僅就被告侵害告訴人光榮公司之著作財產權及商標
專用權部分之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告侵害新力公司之著作財產權及商標專用權部分之犯罪事實，與前揭起訴論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，本院自得併予審理。又按以販賣盜版光碟片之態樣不一，如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問；若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院九十五年度臺上字第一九八五號判決意旨採之）。本件扣案盜版光碟係以簡單之棉套包裝，且據被告供承其以每片一百二十元買進，再以每片二百元賣出盜版光碟予客人等語，可知被告販賣之光碟價錢明顯低於真品光碟，且盜版光碟之包裝甚為簡單，顯見被告主觀上係將上開光碟當作盜版光碟而販賣予客人，而客人亦係基於取得盜版光碟之意思而購買，是被告就其販售之盜版光碟內出現關於表明新力、光榮公司享有著作財產權而製造或授權之證明文字部分，自不成立行使偽造文書罪，附此敘明。
㈣原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：原審認被告所為，係犯著作權法第91條之1第3項、第2項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪，及商標法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標而販賣罪。然原判決事實欄（包含附表二、附表三）並未具體認定被告販賣之盜版遊戲光碟各係侵害新力公司、光榮公司之何種權利。僅於附表二記載盜版遊戲光碟30片侵害光榮公司之著作財產權，並未認定同時侵害光榮公司之商標專用權；附表三所示盜版遊戲光碟383片亦未具體認定係侵害新力公司或光榮公司之何種權利（如：著作財產權、商標專用權），尚有遺漏。被告丙○○上訴意旨以被告販賣之扣案盜版遊戲光碟383片並未儲存新力公司之電腦程式著作「LibraryPrograms」，且該電腦程式「LibraryPrograms」不能以傳統方式複製，並未侵害新力公司該電腦程式著作權云云。然查被告丙○○前曾因違反著作權法案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑5月確定，經執行完畢後，猶不知悔改，復販賣盜版遊戲光碟，侵害告訴人新力公司、光榮公司之著作財產權及商標專用權，事證明確，已如前述。而被告對於公訴人起訴及原審判處被告侵害新力公司電腦程式著作「LibraryPrograms」之事實均認罪，卻於上訴理由中更易其辭，前後供述不一；且扣案盜版遊戲光碟383片經勘驗後，確有侵害新力公司電腦程式著作「LibraryPrograms」，有勘驗筆錄可稽，被告上訴理由，並不足採。被告丙○○上訴意旨另以被告已與光榮公司和解，請求從輕量刑云云。然查原審審酌被告前有違反著作權法之犯罪科刑紀錄，為圖私利，侵害他人之著作權及商標權，其犯罪之目的、手段、販賣之時間、查扣之盜版遊戲光碟數量、所獲取之利益，乃告訴人及被害人公司所受之損害；且已兼衡被告犯後與告訴人光榮公司達成和解，暨其家庭生活狀況，始終坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，判處被告有期徒刑7月，量刑難謂有過重之情事。綜上，被告上訴意旨所指，均無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈤本院審酌被告前有違反著作權法之犯罪科刑紀錄（見前開前
案紀錄表及原審法院九十年度訴字第三八七號判決），為圖私利，以上開方式侵害他人之著作權及商標權，其犯罪之目的、手段、販賣之時間、查扣之盜版遊戲光碟數量、所獲取之利益，及告訴人及被害人公司所受之損害，兼衡被告犯後與告訴人光榮公司達成和解（見卷附光榮公司告訴人代理人所出具之陳報狀），未與被害人新力公司和解，暨其家庭生活狀況（見卷附之戶口名簿影本、學生證），承認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。至公訴檢察官雖對被告上開犯行求處有期徒刑十月，惟被告就上開犯行，始終坦認犯行，且與告訴人光榮公司達成和解，併陳明願意提供協助查察提供盜版光碟之人，應認被告已有悔意，且審酌被告販賣盜版光碟之時間、數量等情，本院認量處如主文所示之刑，即可收警惕之效，附此說明。扣案如附表二所示之盜版遊戲光碟三十片、如附表三所示之盜版遊戲光碟三百八十三片，除係被告犯著作權法第九十一條之一之罪所用之物外，亦為被告侵害他人商標權之物，不問屬於犯人與否，應依商標法第八十三條之規定沒收之；又扣案之遊戲光碟目錄十二本及現金二百元，分別係被告所有供犯本件違法散布他人著作物所用及所得之物，業據被告供承在卷，應依著作權法第九十八條規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，著作權法第91條之1第3項、第2項、第98條，商標法第82條、第83條，行為時刑法第56條，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國96年1月23日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳雅加中華民國96年1月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前2項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
附表一：
編號商標名稱商標圖樣商標專用權人
一PlayStation日商新力公司
二PS設計圖同上
三koei光榮公司附表二：扣案光碟－光榮公司被盜版遊戲光碟┌──┬───────┬──┬──────┐│編號│遊戲名稱│片數│著作財產權人│││││商標專用權人│├──┼───────┼──┼──────┤│1│真三國無雙3│1│光榮公司│├──┼───────┼──┼──────┤│2│真三國無雙4│4│同上││││││├──┼───────┼──┼──────┤│3│真三國無雙四猛│9│同上│││將傳│││├──┼───────┼──┼──────┤│4│戰國無雙│10│同上│├──┼───────┼──┼──────┤│5│決戰3│1│同上││││││├──┼───────┼──┼──────┤│6│三國志10│3│同上│├──┼───────┼──┼──────┤│7│信長之 野望 革新│2│同上│├──┴───────┴──┴──────┤│小計：30片│└────────────────────┘附表三：扣案光碟－新力公司PS2被盜版遊戲光碟