裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第1022號刑事判決
裁判日期：民國96年11月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第1022號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第274號中華民國96年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第1287號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲、子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟分別為下列行為：
㈠、甲○○因好奇，基於製造、持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及持有子彈之犯意，於民國91年06月間某日，先至雲林縣虎尾鎮某玩具模型店，以新臺幣（下同）5,000元之代價，購買槍管未貫通，尚不具殺傷力之仿FN廠1910型半自動玩具手槍1支（含彈匣1個）、由玩具金屬彈殼加裝直徑約8.0mm金屬彈頭而成具有殺傷力之改造子彈7顆，未經許可而持有上開具有殺傷力之改造子彈7顆。嗣於91年08月間某日，甲○○在其雲林縣口湖鄉港東村1鄰厝子15號住處，持電鑽車通上開玩具手槍金屬槍管內之阻鐵，而製造完成具有殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），改造完成後，取其中1顆具有殺傷力之改造子彈試射，並未經許可，持有該具有殺傷力之改造手槍。
㈡、甲○○又另行基於持有子彈之犯意，於94年01月間某日，在嘉義市○○路與民族路口某玩具店，以540元之價格，購買具有殺傷力之直徑約8.0mm金屬彈頭土造子彈3顆，未經許可而持有之。
㈢、甲○○復基於製造空氣槍之犯意，於94年05月間某日，至雲林縣北港鎮某玩具模型店內，以6,000元價格，購買空氣槍1支（附狙擊鏡1支、瓦斯鋼瓶1瓶）及鋼珠3罐，嗣以將該空氣槍內之彈簧換裝為較長彈簧之方式，而製造完成具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號），另於同年12月間某日，至上開北港鎮玩具模型店購買供上開空氣槍使用之狙擊鏡1支。嗣於96年03月02日晚間07時45分許，為警在其上開住處查獲，並扣得改造手槍1支（含彈匣1個）、具有殺傷力之改造子彈6顆、土造子彈3顆、不具殺傷力之子彈1顆、空氣槍1支（含瓦斯鋼瓶1瓶、狙擊鏡2支）、鋼珠1罐等物，又於翌（03）日在其住處扣得供其改造手槍之電鑽1支。
二、案經嘉義市第二分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：被告及辯護人對於檢察官所舉書面證據之證據能力，於審判程序同意作為證據，本院審酌該等書面陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認有證據能力。
二、實體部分：
１、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有照片10張、扣案之改造手槍1支（含彈匣1個）、改造子彈6顆、不具殺傷力子彈1顆、土造子彈3顆、空氣槍1支（含瓦斯鋼瓶1瓶）、狙擊鏡2支、鋼珠1罐、電鑽1支可證。另扣案改造手槍1支（含彈匣1個）、改造子彈6顆、不具殺傷力子彈1顆、土造子彈3顆、空氣槍1支經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：⑴、送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係空氣長槍，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經裝填直徑約6.0mm鋼珠（重量0.88公克）試射3次結果，測得鋼珠發射速度分別為162、149、152公尺/秒，計算其動能分別為11.5、9.77、10.17焦耳，單位面積動能分別為40.84、34.55、35.95焦耳/平方公尺。⑵、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。⑶、送鑑子彈10顆，鑑定情形如下：①6顆，認均由玩具金屬彈殼加裝直徑約8.0mm金屬彈頭而成之改造子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。②3顆，認均係具直徑約8.0mm金屬彈頭之土造子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。③1顆，認係由玩具金屬彈殼加裝直逕約7.6mm金屬彈頭組合而成，惟送鑑時，彈頭與彈殼已分離，且不具底火及發射火藥，不具子彈完整結構，認不具殺傷力。足見扣案改造手槍1支及改造子彈6顆、土造子彈3顆、空氣槍1支均具有殺傷力，此有該局96年04月03日刑鑑字第0960038775號槍彈鑑定書1份在卷可稽，足徵被告前揭自白與事實相符堪以採信。
２、本件事證明確，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。
次按刑法第2條第1項所稱「適用」，係指完整性之適用，與「準用」係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法律（最高法院88年臺非字第31號判決要旨參照）。惟所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度臺非字第58號，96年度臺上字第2233號判決意旨參照）。本件被告製造改造手槍及空氣槍之犯行，涉及新舊刑法比較適用問題部分，詳如附表所示。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例曾於94年01月26日經總統令修正公佈第4、8、16、20條條文；增訂第20條之1條文；並刪除第10、11、17條條文。刪除之第11條第1項原規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後前開規定移至第8條第1項，與未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍等行為併列，法定刑度修正為：「無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之法定刑度，修正前未見無期徒刑之法定刑度，顯然對於被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用最有利於行為人之行為時法律。
（三）按未經許可製造槍彈之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造槍彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍彈行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍彈行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍彈一罪（最高法院90年度臺上字第2579號判決意旨參照）。又所謂改造亦屬製造之一種，被告於犯罪事實㈠所示時、地，將上開玩具手槍之金屬槍管貫通，改造完成為上述具有殺傷力之改造手槍，自屬製造之範圍。核被告於犯罪事實㈠所為，係犯94年01月06日修正公布施行前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之製造改造手槍罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項（未經修正）之持有子彈罪。被告未經許可，製造槍枝後，復持有該槍枝之行為，其持有改造手槍之低度行為，應為前開製造之高度行為所吸收，不另論罪。而被告於犯罪事實㈠所犯未經許可製造具有殺傷力之改造手槍後進而持有，及未經許可持有子彈二罪，係一行為觸犯數罪名，構成異種想像競合犯，原應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，然依前述其持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之低度行為，又為製造改造手槍之高度行為所吸收，不另論罪，是被告於犯罪事實㈠所為，應僅論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
（四）未經許可持有子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度臺上字第2250、3461號判決要旨參照）。是被告於犯罪事實㈡持有子彈之行為，雖於94年01月間購入時，罪已成立，但其繼續持有，屬行為之繼續，亦即犯罪仍在進行中，直至96年03月02日被查獲止，本件行為始終了，是本件行為終了之日為96年03月02日，是被告於犯罪事實㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪，且應適用修正後刑法之相關規定，無新舊刑法比較適用之問題。
（五）被告於犯罪事實㈢所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造空氣槍罪。被告未經許可製造空氣槍之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該製造之空氣槍之持有行為，依其犯罪性質，仍應認未經許可製造空氣槍行為為高度行為，而未經許可繼續持有空氣槍行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造空氣槍罪。
（六）被告所犯上開未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪、未經許可製造空氣槍罪三罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
（七）被告製造1支改造手槍、持有6顆改造子彈、3顆土造子彈及製造1支空氣槍，犯罪情節非輕，對於社會治安所潛藏之危險性不小。然被告製造手槍後，僅曾以模板試射1顆，查獲手槍及子彈之處，在其房間衣櫥小抽屜內，並未隨身攜帶；而所製造之空氣槍，亦僅曾用來打擊貓狗，直至被查獲為止，均未發現被告持上開槍、彈另犯他案或四處炫燿，亦無其他人受害，足認被告並非擁槍自重，生性兇殘或惡性重大之人。扣案空氣槍經鑑定其動能為40.84、
34.55、39.95焦耳/平方公尺，至多僅逾殺傷力認定標準20焦耳，非屬殺傷力強大之槍枝。被告並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，且始終坦承犯行，犯後態度良好，任職統三亞企業有限公司，有該公司出具之在職證明書1紙附卷足憑，有正當工作，及固定收入，為國中畢業，教育程度不高，且邊緣智力不足，有行政院衛生署朴子醫院殘障鑑定測驗摘要1紙在卷可參，年輕識淺，一時失慮，致罹重典，已婚，育有1名出生甫6月之子，家中尚有配偶、父、母，其父患有高血壓、慢性阻塞性肺病，其母罹有糖尿病、高脂質血症、高血壓等疾病，有診斷證明書2紙在卷可按，均無法外出工作，有賴其扶養等一切情狀，認在客觀上顯可憫恕，就被告所犯製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及製造空氣槍罪部分，法定刑均為5年以上有期徒刑之罪，倘科被告上開法定最輕之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
（八）中華民國96年罪犯減刑條例業於96年07月04日公布，並自96年07月16日施行，該條例第2、3條分別明文規定：「犯罪在中華民國96年04月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」則本件被告所犯未經許可持有子彈罪之犯罪時間，在96年04月24日以前，且非屬上揭減刑條例第3條規定不予減刑之情形，應就其所犯未經許可持有子彈罪，減其有期徒刑及罰金金額二分之一。
（九）原審因予適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、修正前及修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、修正後第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第59條、修正後第42條第3項、修正前第51條第5款、第51條第7款、第38條第1項第1款、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，並審酌被告擁槍自重雖有危險，惟尚無人受害，槍彈之殺傷力尚低之一切情狀，就改造手槍部分量處有期徒刑二年十月，併科罰金六萬元，持有子彈部分，量處有期徒刑六月，併科罰金二萬元，減為有期徒刑三月，併科罰金一萬元，改造空氣槍部分，量處有期徒刑二年六月，併科罰金四萬元，並均諭知易服勞役之折算標準及定應執行刑為有期徒刑五年五月，併科罰金十萬元，扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支、彈匣1個、改造子彈4顆、空氣槍1支、及空氣槍之零組件瓦斯鋼瓶1瓶、狙擊鏡2支、土造子彈2顆，為違禁物，應予沒收之，扣案鋼珠1罐，係被告所有供持有該空氣槍發射所用之物，依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴，指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國96年11月13日
刑事第五庭審判長法官楊子莊
法官顏基典法官戴勝利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王全龍中華民國96年11月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
94年1月28日修正條文施行前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
94年1月28日修正條文施行後槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌────────┬────────┬────────┬────────┐│法條│修正前規定│修正後規定│新舊法之適用│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第33條第5款│刑法第33條第5款│刑法第33條第5款│㈠適用舊法。│││規定：「罰金：1│規定：「罰金：新│㈡比較新、舊法結│││元以上。」│臺幣1,000元以上│果，自以被告所犯││││，以百元計算之。│製造改造手槍及空││││」│氣槍行為時即修正│││││前之刑法第33條第│││││5款規定較有利於│││││被告（臺灣高等法│││││院暨所屬法院95年│││││12月13日法律座談│││││會刑事類提案第2│││││號研討結果參照）│││││，就被告所犯製造│││││改造手槍及空氣槍│││││之罪，併科罰金部│││││分，應依刑法第2│││││條第1項前段，適│││││用修正前之刑法第│││││33條第5款規定論│││││科。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第55條前段│一行為而觸犯數罪│一行為而觸犯數罪│㈠適用新法。││想像競合犯│名，從一重處斷。│名者，從一重處斷│㈡被告一行為同時││││。但不得科以較輕│持有所製造具有殺││││罪名所定最輕本刑│傷力之改造手槍及││││以下之刑。│所購買具有殺傷力│││││之改造子彈，侵害│││││種類不同之數個法│││││益，係一行為觸犯│││││數罪名，為異種想│││││像競合犯，而修正│││││後刑法第55條前段│││││但書增訂想像競合│││││從一重處斷時，不│││││得科以較輕罪名所│││││定最輕本刑以下之│││││刑，為法理之明文│││││化，非屬法律之變│││││更，並無比較新舊│││││法之問題，應依裁│││││判時法適用修正後│││││刑法第55條前段規│││││定從一較重之罪處│││││斷（最高法院95年│││││度第21次刑事庭會│││││議決議參照）。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第42條第2項│刑法第42條第2項│刑法第42條第3項│㈠適用新法。││罰金易服勞役│前段規定：「易服│前段規定：「易服│㈡本件被告製造改│││勞役以1元以上3│勞役以新臺幣1,00│造手槍及空氣槍行│││元以下，折算1日│0元、2,000元或│為時之易服勞役折│││。」│3,000元折算1日│算標準，應以銀元│││罰金罰鍰提高標準│。但勞役期限不得│100元至300元折│││條例第2條（已刪│逾1年。」│算為1日，經依現│││除）規定：「依刑││行法規所定貨幣單│││法第41條易科罰金││位折算新臺幣條例│││或第42條第2項易││第2條規定換算為│││服勞役者，均就其││新臺幣後，應以新│││原定數額提高為10││臺幣300元至900│││0倍折算1日；法││元折算為1日，修│││律所定罰金數額未││正後則以新臺幣1,│││依本條例提高倍數││000元、2,000元│││，或其處罰法條無││或3,000元折算1│││罰金刑之規定者，││日，修正後刑法第│││前段規定亦同。」││42條第3項前段規│││││定，較有利於被告│││││，依刑法第2條第│││││1項後段規定，適│││││用裁判時法律即修│││││正後刑法第42條第│││││3項規定，定其易│││││服勞役之折算標準│││││。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第59條│犯罪之情狀可憫恕│犯罪之情狀顯可憫│㈠適用新法。││酌減其刑│者，得酌量減輕其│恕，認科以最低度│㈡為法院就刑之裁│││刑。│刑仍嫌過重者，得│量及酌減審認標準││││酌量減輕其刑。│之明文化，非屬法│││││律之變更，無現行│││││刑法第2條第1項│││││之適用，應直接適│││││用新法（最高法院│││││95年度第8次刑事│││││庭會議決議參照）│││││。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第51條第5款│宣告多數有期徒刑│宣告多數有期徒刑│㈠適用舊法。││數罪併罰定應執行│者，於各刑中之最│者，於各刑中之最│㈡修正後刑法第51││刑│長期以上，各刑合│長期以上，各刑合│條第5款規定並非│││併之刑期以下，定│併之刑期以下，定│較有利於被告，仍│││其刑期。但不得逾│其刑期。但不得逾│應依刑法第2條第│││20年。│30年。│1項前段規定適用│││││行為時法律即修正│││││前刑法第51條第5│││││款規定，定其應執│││││行之刑。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第38條第1項│供犯罪所用或犯罪│供犯罪所用或犯罪│刑法第38條有關沒││第2款、第2項│預備之物，以屬於│預備之物，以屬於│收之規定亦經修正││供犯罪所用或犯罪│犯人者為限，得沒│犯罪行為人者為限│，惟沒收為從刑，││預備之物沒收│收之。但有特別規│，得沒收之。但有│從刑附屬於主刑，│││定者，依其規定。│特別規定者，依其│除法律有特別規定││││規定。│者外，依主刑所適│││││用之法律，本件被│││││告所犯製造改造手│││││槍罪及製造空氣槍│││││罪主刑部分即宣告│││││刑所據以決定之罪│││││、刑法律既適用刑│││││法修正前之舊法，│││││沒收部分自應從之│││││。│├────────┴────────┴────────┴────────┤│綜合比較結果：本件被告製造改造手槍及空氣槍犯行部分，適用修正前刑法第33││條第5款、第51條第5款規定，對被告較為有利，沒收部分亦應適用修正前刑法││第38條規定；易刑處分則適用修正後刑法第42條第3項規定，對被告較為有利，││綜合全部罪刑之比較，除易刑處分外，應以舊刑法較有利於被告，故被告製造改││造手槍及空氣槍部分之犯行，除罰金易服勞役適用修正後刑法第42條第3項規定││外，其餘應一體適用舊刑法。（刑法第55條、第59條並非法律變更，無新舊法比││較之問題，一律適用新法。）│└───────────────────────────────────┘