裁判字號：最高法院95年台上字第3591號刑事判決
裁判日期：民國95年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三五九一號
上訴人甲○○
（另案在台灣台北監獄執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第六七二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵緝字第一八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由原判決事實認定：上訴人甲○○基於販賣第一級毒品之犯意，於民國九十三年五月十七日晚間十時許前某時，在不詳地點販入第一級毒品海洛因後，以其所有0000000000號行動電話撥打 何榮華 （綽號「空仔」）0000000000號行動電話聯絡，雙方約定於九十三年五月十七日晚間十時許在台北市○○區○○路一段五十二號「阿囉哈客運」前交易，甲○○即依約攜帶第一級毒品海洛因，騎乘其所有車號000－000號重型機車前往上址，嗣經台北市警察局士林分局蘭雅派出所員警 郭廷鍇 、 陳信義 、 洪頂翔 據報前往處理，甲○○正欲交付何榮華第一級毒品海洛因時，因見員警上前盤查而將前揭毒品藏置於其長褲左側口袋，未及交易而擬騎車逃離現場，旋經警攔住查獲，並在甲○○左邊長褲口袋內扣得海洛因四包，在其騎乘之前揭機車置物箱內起獲海洛因二大包、三十五小包、九小包（以上第一級毒品海洛因經法務部調查局鑑驗秤重，合計淨重186.56公克、空包裝重17.23公克，純度45.46﹪，純質淨重84.81公克），及其所有之包裝海洛因用之紅包袋四個、薪資袋一個及塑膠袋一個、聯絡本件賣海洛因用之0000000000號行動電話一支（含SIM卡），以及非供販賣海洛因用之記事本一本、行動電話一支、現金新台幣（下同）一萬四千八百元、呼叫器一個、名片五張等情。因而撤銷第一審關於違反毒品危害防制條例部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪（處無期徒刑，褫奪公權終身）；固非無見。
惟查：（一）有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定；故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由；事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。依原判決之記載，上訴人於原審辯稱：甲○○矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，在機車查到的毒品不是伊的，跟何榮華的通聯紀錄是他要去伊家住，但伊不願意，且何榮華身上沒有半毛錢，所以伊沒有販賣毒品等語。原判決不採上訴人之辯解而說明上訴人當日攜帶等量分包之大量毒品海洛因，意在販賣予何榮華；惟原判決對於上訴人當日究竟欲出賣何榮華海洛因若干數量？價格如何？均未於事實欄明白認定，且對於上訴人所辯何榮華身上並沒有錢一節，未說明何以不採之理由，此與上訴人與何榮華見面是否在毒品交易至有關係。又證人何榮華在第一審供稱：當時伊身上沒有錢；證人即查獲本件之警員洪頂翔亦證稱：「（你們帶回警察局之後有沒有搜索何榮華？）有；（他當時身上有沒有錢？）我們只有找到何榮華身上暗袋裡面的毒品，找到毒品就好，不會去注意有沒有錢」等語（見第一審卷第
八一、九七頁），證人何榮華上開供述何以不足採取？未據原判決說明其理由，自有判決不備理由之違誤。（二）原判決理由二之㈡⒉就證人何榮華於第一審審理中有利於上訴人之供詞不採之理由說明：「況證人何榮華於警詢、偵查之過程中，均未曾提及被告係由他人搭載到達現場乙節，卻於原審（第一審）審理時突然證述上情，證人何榮華自可能因在提解過程中，與被告同處於囚車及候審室內，致被告有就上開主要情節教導證人何榮華如何陳證之機會，卻未及就細節勾串一致。是以證人何榮華上開證述，當係迴護被告之詞，並不足為被告甲○○有利之認定」等語（見原判決正本第四頁）；並未說明其判斷之依據及認定之理由，判決自有不備理由之違誤。又原判決主文諭知上訴人販賣毒品罪，事實欄亦認定上訴人販賣毒品既遂，於理由說明：「被告經濟狀況不佳，且積欠朋友二百多萬元，業據被告於原審審理時供明在卷，實無為己施用毒品而購入淨重高達186.56公克之第一級毒品海洛因，況參以被告除持有量大外，更已分裝成大、中、小均『等量』之毒品，亦證被告係為供販賣毒品而準備」等語；則就上訴人持分裝之毒品至台北市○○路被查獲之所為，究竟係販賣毒品既遂或預備販賣毒品？原判決所為論斷即有事實與理由矛盾之違誤。且就上訴人於購入之初，即有意圖營利之事實，原判決未說明其所憑之證據及認定之理由，亦有理由不備之違誤。（三）按刑事訴訟法規定有關第二審之上訴，採覆審制，就被告上訴案件，為完全重複之審理，關於事實之認定、法律之適用、刑罰之量定，與第一審同其職權，於此，被告於偵查或第一審審理中曾有所主張或爭辯時，第二審仍有調查之職責，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。本件上訴人否認有販賣毒品海洛因予何榮華，原判決理由並敘明證人即查獲本案之警員郭廷鍇、陳信義、洪頂翔對當日查獲之情節中到底何榮華是否已交付價金或財物予上訴人之證詞有所出入（見原判決正本第五至六頁），就此情節，上訴人在第一審當庭聲請傳喚查獲本案之警員作證並聲請調閱警員搜證錄影帶，第一審法院於九十四年六月二日之傳喚證人陳信義之傳票上，並註明攜帶查獲現場之錄影帶到庭（見第一審卷第二八、六八頁），惟該期日證人即警員郭廷鍇等三人到庭時，法院就此節並未進行任何之調查，既未詢問當時有無錄影，亦未調取並勘驗錄影帶，原審仍有調查職責未盡之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月三日
Ａ