裁判字號：臺灣嘉義地方法院111年訴字第663號刑事判決
裁判日期：民國112年02月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度訴字第663號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告顏偉宸指定辯護人陳振榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第11019號），本院判決如下：
主文甲○○犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年柒月。
扣案如附表編號１至３所示物品均沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實甲○○明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，竟基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，向不詳人士以新臺幣（下同）1萬元代價購買大麻種子10顆後，利用網路上所習得栽種大麻相關知識，於民國111年3月間某日起，在其位於嘉義縣○○鎮○○里○○○區00巷00弄0號住處內以土耕法方式栽種大麻植株。嗣甲○○於111年7月9日上午11時46分許，以暱稱「苗疫」在TELEGRAM通訊軟體群組「得意的一天」刊登「出售一些植株」等訊息，經員警執行網路巡邏時發現該則訊息，即與甲○○聯繫約定以19萬5000元代價購買大麻植株18株（含小苗12株及成長期植株6株），並於111年7月11日晚間10時10分許，在址設雲林縣○○市鎮○路000號「寶雅居家五金斗六鎮南店」進行交易時，經佯裝買家之員警當場表明身分並扣得附表所示物品。
貳、證據能力刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理時均坦承不諱(警366卷第9頁至第10頁、警366卷第13頁至第19頁、偵6034卷第15頁至第17頁、偵11019卷第17頁至第19頁、本院卷第133頁)，並有臺北市政府警察局大同分局警備隊111年7月12日職務報告書(警366卷第20頁至第21頁)、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(警366卷第29頁至第32頁)、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(警366卷第33頁至第37頁)、扣案物照片(警366卷第38頁至第41頁、偵6034卷第49頁至第58頁)、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書(警366卷第42頁)、法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月24日調科壹字第11123017640號鑑定書(偵6034卷第79頁)、被告刊登販賣大麻植株訊息畫面截圖(警366卷第44頁至第54頁)、車輛詳細資料報表(警366卷第57頁)，復扣得附表所示物品可佐，被告任意性自白核與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院103年度台上字第4225號判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。被告所栽種大麻已出苗長成植株，送請法務部調查局鑑定結果略以「一、送鑑植株檢品15株(本局編號1至15)，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗均含第二級毒品大麻成分。二、送驗煙草檢品2包(本局編號16及17)經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重2.05公克」（偵6034卷第79頁），實已達栽種大麻既遂程度無疑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告於栽種大麻前取得大麻種子，其持有大麻種子之低度行為為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所吸收，不另論罪。另被告以TELEGRAM通訊軟體與佯裝買家之員警約定以19萬5000元代價販售大麻植株18株且實際在寶雅居家五金斗六鎮南店進行交易，可知被告種植大麻非為供自己施用，顯與毒品危害防制條例第12條第3項「供自己施用」要件不符，一併指明。
三、毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。被告雖提供大麻殘葉供喬裝買家之員警施用以確認身分且自承是自其栽種大麻植株所取下，然被告於審理時供稱「扣案大麻殘葉是自然乾枯風化掉落而未以人工方式採摘風乾」等語（本院卷第81頁），佐以扣案編號19所示大麻植株母株照片，該大麻植株盆栽土壤上確有呈現枯乾、泛黃之大麻葉等情（警336卷第40頁），則被告供稱扣案大麻殘葉是自然掉落尚非不可能出現之情形，且檢察官並無提出其他積極證據證明被告有以人為方式摘取大麻葉後再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式使之乾燥等行為，堪認被告並非製造第二級毒品之行為，附此敘明。
四、被告自111年3月間某日開始栽種大麻至同年7月11日遭員警查扣為止，係於密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為而論以單純一罪。
五、刑之減輕㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：
辯護意旨固稱「毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白立法理由為「第二項之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定」，立法者對於訴訟經濟及寬厚刑事政策之美意，不因被告法益侵害輕重而有異同；被告於歷次偵審均自白犯罪，毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定文字漏未包含被告所犯同條例第12條第3項之罪，惟製造毒品罪犯罪情節顯然較被告所犯同條例第12條第3項之罪更重，本於憲法平等原則及舉重以明輕之法理，犯罪情節較重偵審自白配合訴訟程序進行者，得享有減刑優惠，則犯罪情節較輕並亦自始配合程序進行者，恐無合理區別對待排除適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑之基礎；斟酌憲法平等原則、毒品危害防制條例第17條立法理由、刑法謙抑思想之法理，應對被告為有利之法律類推適用毒品危害防制條例第17條第2項規定」等語（本院卷第87頁至第89頁、第111頁)。惟查：
⒈憲法第7條保障之平等權，並不當然禁止任何差別待遇，立法
與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定。毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」涉及因被告之自白而減輕其刑，但未包括犯同條例第12條第2項之罪而自白之情形，致生差別待遇。惟就何種犯罪及何種情狀得否減輕其刑，為刑事政策之選擇，原則上屬立法形成自由之範疇。是減輕其刑規定所形成之差別待遇，其目的如係為追求正當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，即與平等原則無違。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法目的在於使製造、
販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，目的核屬正當。其所定因自白應減輕其刑之犯罪行為，包括毒品危害防制條例第4條規定之製造、運輸、販賣毒品；第5條規定之意圖販賣而持有毒品；第6條規定之以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方法使人施用毒品；第7條規定之引誘他人施用毒品；第8條規定之轉讓毒品。然毒品危害防制條例第12條第2項規定之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，其證據之蒐集、調查及犯罪事實之認定，較同條例第4條至第8條之犯罪相對容易，故犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪者是否自白，與刑事訴訟程序儘早確定間之關聯性較低。立法者因而基於偵審成本等因素之考量，不特別將犯此罪自白者納入應減輕其刑之列，而僅以之為法院適用刑法第57條所定犯罪後態度之審酌事項，其差別待遇尚無顯不合理之處，與憲法第7條保障平等權之意旨，尚無違背(司法院釋字第790號解釋意旨參照)。
⒊從而，辯護意旨以被告於偵審中均坦承犯行，應類推適用毒
品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑等語，自無從憑採。㈡刑法第59條：⒈刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以
犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。
⒉被告就其所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，偵查及審
判中均自白犯罪，然毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白減輕其刑之規定，明確排除同條例第12條之罪，此一規定雖經司法院釋字第790號解釋宣告合憲，已詳敘如上，然本院考量意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪本質上是製造毒品之前階段行為，惡性較輕，且被告本案栽種大麻植株經查扣數量合計僅為19株且尚未流入市面，並未實際發生對他人造成危害之情事，另被告種植地點為其住處，非屬專業設置之大規模栽種場所與職業級栽種大麻設備，較諸大規模或跨國栽種以製毒牟利者危害社會之程度容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕，若科以最低本刑5年以上有期徒刑，相比情節較重之製造第二級毒品未遂罪且偵審自白之情況反而最低刑度更重，當有情輕法重之情形，以被告犯罪情狀觀之縱處以最低刑度之宣告刑，客觀上確有足以引起一般同情之過重情事，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
六、爰審酌被告明知大麻係屬係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意持有、製造，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍意圖製造毒品而栽種大麻，所為應予非難，惟念及被告始終坦承犯行，復考量被告栽種大麻之數量、期間，幸未流入市面造成危害，兼衡被告自陳大學肄業之智識程度，已婚、育有2名未成年子女，從事物流業，月薪約5萬元，配偶月薪約3萬元，與配偶、子女、岳母同住，母親患有第2型糖尿病、高血壓、高血脂症(本院卷第97頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、辯護意旨雖請求對被告諭知緩刑宣告，惟被告本案所為犯行量處刑度已逾2年以上，自與緩刑條件不符而無從為之，併予敘明。
八、沒收部分㈠大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經
加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，是扣案之大麻植株，雖檢出大麻成分，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品大麻，自不應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。扣案如附表編號１、２所示物品固檢出含有第二級毒品大麻成分，然因大麻植株僅屬製造第二級毒品大麻之原料係違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡附表編號３所示物品供被告本案犯罪所用(警366卷第15頁至第16頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官李志明提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中華民國112年2月14日
刑事第八庭審判長法官洪裕翔
法官孫偲綺法官盧伯璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國112年2月14日
書記官曹瓊文附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表：扣案物一覽表編號物品名稱數量鑑定報告及備註相關卷證１大麻19株❶毛重198.83公克(成熟期1株、成長期6株、幼苗12株)❷鑑定結果：一、送驗植株檢品15株(本局編號1至15)，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣4株檢驗均含第二級毒品大麻成分。二、送驗煙草檢品2包（本局編號16及17)經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重2.05公克(驗餘淨重1.93公克，空包裝總重20.02公克）。❸扣案物清單記載「大麻19株、殘葉1包」，惟因送法務部調查局鑑定時，因該局認定其中有1袋大麻（外袋載大麻4株）太小不算全株，應為殘葉，因此將送鑑毒品改成15株植株及2包煙草。①臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(警366卷第29頁至第32頁)②自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(警366卷第33頁至第37頁)。③扣案物照片(警366卷第38頁至第41頁、偵6034卷第49頁至第58頁)。④臺北市政府警察局大同分局111年度毒保字第70號扣押物品清單（偵6034卷第47頁)。⑤臺北市政府警察局大同分局111年度保字第702號扣押物品清單（偵6034卷第65頁)。⑥法務部調查局濫用藥物實驗室111年8月24日調科壹字第11123017640號鑑定書(偵6034卷第79頁)。⑦本院電話紀錄查詢表(本院卷第75頁)。２大麻殘葉1包３Apple平板電腦1臺無晶片卡