臺灣高等法院臺南分院112年度上訴字第487號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第487號刑事判決

裁判日期：民國112年06月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第487號上訴人即被告 顏偉宸 選任辯護人 劉庭恩 律師
王聖傑 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第663號中華民國112年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第11019號）關於刑之部分，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。查被告提起上訴，明白表示對於原審認定之犯罪事實及罪名等均不爭執，僅針對原審宣告之「量刑」提起上訴，請求本院從輕量刑及諭知緩刑（本院卷第15至17頁上訴理由狀，第69頁審理筆錄參照），依據上開條文規定，本院審判範圍僅及於原判決「量刑」妥適與否，原審認定之「犯罪事實、罪名、沒收」均不在本院審理範圍內（上開條文立法理由參照）。
二、被告量刑上訴意旨：㈠司法院釋字第790號解釋：毒品危害防制條例第12條第2項規
定：「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日（即109年3月20日）起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一等旨。
㈡被告栽種之大麻株數有限，株體非高，種植地點為住處內，
顯非出於大型、專業、營利而製造大麻毒品之目的，且無專業設置之大規模栽種場所與職業級栽種大麻設備，情節確屬情微；衡之現行毒品危害防制條例第12條第2項避免大規模種植而科重刑之立法意旨，依刑法第59條酌減後之法定刑2年6月，仍不符比例原則，懇請法院依司法院釋字第790號解釋，遞減其刑至二分之一。
㈢被告坦承犯行，確有悔悟之心，其惡性及犯罪情節客觀上足
以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，縱處以最低刑度，實猶嫌過重。再者，被告目前育有兩名未成年子女，該兩名子女尚且年幼，有賴被告陪伴成長，且被告之母親現罹疾病，亦有賴被告照顧，被告確有值憫恕之處，為鼓勵脫離毒品之決心及給予自新機會，請於減刑後諭知緩刑，以啟自新。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，被告以TELEGRAM通訊軟體與佯裝買家之員警約定以19萬5000元代價販售大麻植株18株且實際在寶雅居家五金○○○○店進行交易，可知被告種植大麻非為供自己施用，顯與毒品危害防制條例第12條第3項「供自己施用」要件不符，業據原審認定在案，爰為以下刑之判斷：
㈠刑之減輕：
⒈本件無毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
辯護意旨固稱：毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白立法理由為「第二項之規範目的原在於使犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定」，立法者對於訴訟經濟及寬厚刑事政策之美意，不因被告法益侵害輕重而有異同；被告於歷次偵審均自白犯罪，毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定漏未包含被告所犯同條例第12條之罪，惟製造毒品罪犯罪情節顯然較被告所犯同條例第12條之罪更重，本於憲法平等原則及舉重以明輕之法理，犯罪情節較重偵審自白配合訴訟程序進行者，得享有減刑優惠，則犯罪情節較輕並亦自始配合程序進行者，恐無合理區別對待排除適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑之基礎；斟酌憲法平等原則、偵審自白減刑之立法理由、刑法謙抑思想之法理，應對被告為有利之類推適用毒品危害防制條例第17條第2項規定云云（原審卷第87至89、111頁)。惟查：
⑴憲法第7條保障之平等權，並不當然禁止任何差別待遇，立法
與相關機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理差別待遇。法規範是否符合平等原則之要求，應視該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，及其所採取之分類與規範目的之達成間，是否存有一定程度之關聯性而定。毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，涉及因被告之自白而減輕其刑，但未包括犯同條例第12條第2項之罪而自白之情形，致生差別待遇。惟就何種犯罪及何種情狀得否減輕其刑，為刑事政策之選擇，原則上屬立法形成自由之範疇。是減輕其刑規定所形成之差別待遇，其目的如係為追求正當公益，且所採手段與目的之達成間具合理關聯，即與平等原則無違。
⑵毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法目的在於使製造、
販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，目的核屬正當。其所定因自白應減輕其刑之犯罪行為，包括毒品危害防制條例第4條規定之製造、運輸、販賣毒品；第5條規定之意圖販賣而持有毒品；第6條規定之以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法方法使人施用毒品；第7條規定之引誘他人施用毒品；第8條規定之轉讓毒品。然毒品危害防制條例第12條第2項規定之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，其證據之蒐集、調查及犯罪事實之認定，較同條例第4條至第8條之犯罪相對容易，故犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪者是否自白，與刑事訴訟程序儘早確定間之關聯性較低。立法者因而基於偵審成本等因素之考量，不特別將犯此罪自白者納入應減輕其刑之列，而僅以之為法院適用刑法第57條所定犯罪後態度之審酌事項，其差別待遇尚無顯不合理之處，與憲法第7條保障平等權之意旨，尚無違背(司法院釋字第790號解釋意旨參照)。
⑶從而，辯護意旨以被告於偵審中均坦承犯行，應類推適用毒
品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑等語，自無從憑採。⒉本件適用刑法第59條酌減：⑴刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以
犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。
⑵被告就其所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，偵查及審
判中均自白犯罪，雖毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之規定，明確排除同條例第12條之罪，此一規定經司法院釋字第790號解釋宣告合憲，詳敘如上，然考量意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪本質上是製造毒品之前階段行為，惡性較輕，且被告本案栽種大麻植株經查扣數量合計僅為19株且尚未流入市面，並未實際發生對他人造成危害之情事，另被告種植地點為其住處，非屬專業設置之大規模栽種場所與職業級栽種大麻設備，較諸大規模或跨國栽種以製毒牟利者危害社會之程度容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕，若科以最低本刑5年以上有期徒刑，相比情節較重之製造第二級毒品未遂罪且偵審自白之情況反而最低刑度更重，當有情輕法重之情形，以被告犯罪情狀觀之縱處以最低刑度之宣告刑，客觀上確有足以引起一般同情之過重情事，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈡原審刑之審酌：
原審認被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻，事證明確，予以論罪，並審酌被告明知大麻係屬係國家嚴厲查緝之毒品，不得任意持有、製造，且毒品具有高度之成癮性及濫用性，對身體健康有嚴重危害，竟仍意圖製造毒品而栽種大麻，所為應予非難，惟念被告始終坦承犯行，復考量被告栽種大麻之數量、期間，幸未流入市面造成危害，兼衡被告自陳大學肄業之智識程度，已婚、育有2名未成年子女，從事○○業，月薪約5萬元，配偶月薪約3萬元，與配偶、子女、岳母同住，母親患有第2型糖尿病、高血壓、高血脂症(原審卷第97頁)等一切情狀，量處有期徒刑2年7月；復說明上開刑度已逾2年，與緩刑要件不合，無從為緩刑宣告，並諭知沒收。本院經核原審認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽，應予維持。
㈢被告刑之上訴理由不可採：
被告以上開情詞提起上訴，指摘原審量刑過重云云。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查關於偵審自白之減刑，於本案無法適用一情，業如前述，本院應依法審判，無法創設或類推減刑事由，是被告上開上訴自無理由；再者，原審亦已適用刑法第59條酌減其刑，僅量處有期徒刑2年7月，較法定最低度刑2年6月高出1月，顯已窮盡減刑手段；況上開量刑乃第一審法院之職權行使，業如前述，此部分並無比例失衡之處，其上訴主張依釋字第790號意旨再減刑，難認有據。本案原審就量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量情事，僅量處2年7月，量刑並無過重，其餘抗辯，已為原審審酌，上開認定及量刑，並無違誤不當。
㈣綜上，被告持上開事由提起上訴而指摘原審量刑過重不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李志明提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國112年6月15日
刑事第四庭審判長法官蔡廷宜
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國112年6月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。