裁判字號：最高行政法院87年判字第791號判決
裁判日期：民國87年04月30日
裁判案由：服務標章
行政法院判決八十七年度判字第七九一號
原告甲○○被告經濟部中央標準局右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十六年十一月十七日台八十六訴字第四四○九八號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告之前手美而美食品實業有限公司於民國八十四年二月二十五日註冊第八○五三一號「美M而M美」聯合服務標章（圖樣如附圖一所示），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第四十二類冷熱飲食、餐飲店之營業，嗣關係人巨林食品企業有限公司以該註冊聯合服務標章，有違註冊時商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定，經被告審查，以八十六年三月二十日中台評字第八六○○七五號服務標章評定書予以申請成立之處分，原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨及補充理由狀略謂：一、本案關係人與原告都是「漢堡、奶茶早餐速食事業」之經營者，就在系爭服務標章被評定前，此事業已有很多人使用並取得各種形態之「美×美」或「××美×美」商標或服務標章的專用權；由於近似的商標太多，導致「美×美」或「××美×美」型態的商標喪失「特別顯著」之特性，淪為「弱勢」。即「××美×美」是「弱勢商標」出自鈞院八十三年度判字第二六一一號判決。該判決認定「大直美又美及圖」與「瑞麟美又美」非近似，自此以後鈞院八十五年度判字第二一一○號判決又認定「巨林美而美及圖」與「瑞麟美而美」不近似，緊跟者行政院台八十六訴字第一八一九三號決定書也認定「巨林美而美及圖」與「小中華美而美」不近似，再來被告中台評字第八六○三六六號服務標章評定書也認定「巨林美又美及圖」與「美又美瑞麟」不近似。上開鈞院之判決確定「弱勢商標」之存在，上述引證案，直指「大直美而美」、「瑞麟美而美」、「巨林美而美」、「瑞麟美而美」、「小中華美而美」、「美而美瑞麟」非近似。特別由鈞院八十五年度判字第二一一○號判決來看五個字中有三個字完全相同，且四個字又完全同音的「巨林美而美」與「瑞麟美而美」，此「弱勢商標」不正就是「近似商標」嗎﹖本案「巨林美而美及圖」（圖樣如附圖二所示）與「美M美M美」是「弱勢商標」，在外觀上本就近似，依引證案例所示，除非本案兩造商標發音或外觀完全相同才會有商標近似之爭議，否則如鈞院已認定五個字中有三個字完全相同，且四個字又完全同音的「巨林美而美」與「瑞麟美而美」不近似來看，則本案「巨林美而美及圖」與「美M美M美」相較，在外觀上僅有五分之三相同，不論連貫唱呼或異時異地隔離觀察「巨林」或「MM」明顯可辨，被告不察竟撤銷系爭服務標章之註冊，顯然誤解鈞院上開判決之意旨。二、綜合鈞院八十三年度判字第二六一一號判決、八十五年度判字第二一一○號判決意旨，以及七十七年度判字第一七九號判決之要旨：「不審究商標圖樣之外觀、意匠、設計，即判定『弱勢商標』的部分為近似之商標，不予註冊，實難讓人心服」；依此來看被告、經濟部及行政院對本案所為之處分及決定，不也正是「不審究『巨林美而美及圖』（弱勢商標）及『美M而M美』（弱勢商標）圖樣之外觀、意匠、設計，即判定兩造近似，同樣令人難以心服」。三、原處分、訴願決定、再訴願之決定，顯與鈞院上開判決多所違誤。「弱勢商標」既已「近似」，怎麼還會有商標近似之爭議產生﹖「弱勢商標」除非外觀完全相同或讀音完全一樣，才有近似之爭執，否則如本案「巨林美而美及圖」與「美M而M美」相較，前者有「巨林及圖」為辨之焦點，後者有「MM」為辨之依據，消費者跟本不可能誤認，被告對「弱勢商標」之審察莫衷一是，未有一致之標準，讓人無所適從，懇請鈞院行言詞辯論，並將原處分及一再訴願決定撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰系爭註冊第八○五三一號「美Ｍ而Ｍ美」服務標章圖樣，係由中文美而美及外文字母Ｍ所組成，其中中文美而美，與據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣主要部分之一之中文巨林美而美，均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，外觀上不無使人混同誤認之虞，應屬近似之服務標章，復指定使用於同一或類似服務，是系爭第八○五三一號「美Ｍ而Ｍ美」服務標章之註冊應無效。至所舉鈞院八十三年度判字第二六一一號、八十五年度判字第二一一○號判決、行政院台八十六訴字第一八一九三號決定書就「大直美又美DACHIM&M」與「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」與「巨林美而美及圖」及「小中華美而美」與「巨林美而美及圖」等服務標章所為之認定，其圖樣不同，案情各異，且屬另案，要難執為系爭服務標章應准註冊之論據。是被告所為之處分，並無不合，原告之訴為無理由，請判決駁回等語。
理由按依商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款前段規定，服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊。而判斷服務標章之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經本院著有判例。又服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章；服務標章圖樣上中文之主要部分文字相同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似。查，本件原告之前手美而美食品實業有限公司於八十四年二月二十五日以「美Ｍ而Ｍ美」服務標章，指定使用於商品及服務分類表第四十二類之冷熱飲食、餐飲店服務申請註冊，作為其同日申請案號（00）000000號（嗣列為註冊第八○四七○號）「美Ｍ＆Ｍ美」服務標章之聯合服務標章，經被告審查核准，列為註冊第八○五三一號服務標章，旋移轉登記予原告。嗣關係人以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定。被告審查結果：以系爭註冊第八○五三一號「美Ｍ而Ｍ美」服務標章圖樣係由中文美、而、美依序橫向排列，二字中間置以外文字母Ｍ組成，予一般消費者之寓目印象，主要為中文美而美，與據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣上之中文巨林美而美相較，外觀或觀念上難謂無使人產生混同誤認之虞，應屬近似之服務標章，復指定使用於同一或類似服務，有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定，乃評決第八○五三一號「美Ｍ而Ｍ美」服務標章之註冊應作為無效。原告不服起訴主張：參照鈞院八十三年度判字第二六一一號判決及八十五年度判字第二一一○號判決意旨，對「美×美」或「××美×美」型態商標，認定是「弱勢商標」。又參照鈞院七十七年度判字第一七九號判決要旨，不審究商標圖樣之外觀、意匠、設計，即判定「弱勢商標」部分為近似商標，而不予註冊，於法有違。本件系爭服務標章被評定前，漢堡、奶茶早餐速食事業者已有多人使用並取得各種形態的「美×美」或「××美×美」服務標章專用權，致使「美×美」或「××美×美」成為弱勢標章，且系爭服務標章圖樣上除中文美而美外，尚有外文Ｍ，而據以評定服務標章圖樣上之中文除美而美外，尚有巨林凸顯引人注意，二者明顯可分，消費者不可能誤認。換言之，依上開鈞院判決之意旨，已說明「弱勢商標」就是「近似商標」，因此本案據以評定之服務標章「巨林美而美及圖」與系爭服務標章「美M而M美」，均是「弱勢商標」本就「近似」，所以除非兩者外觀完全相同或讀音完全一樣，才會有可能產生商標「近似」之爭議，否則據以評定「巨林美而美及圖」有「巨林及圖」為辨之依據，如何會讓消費者有混淆誤認之可能。本件被告為評定成立之處分，於法有違云云。經查，本件系爭註冊第八○五三一號「美M而M美」聯合服務標章圖樣，係由中文「美」、「而」、「美」依序橫向排列，二字中間以外文字母「Ｍ」相隔組成，予一般消費者之寓目印象，主要為中文「美而美」三字，其相較於據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣上之中文「巨林美而美」，均有相同之「美而美」三字，於異時異地隔離觀察，要難謂無致一般消費者產生混同誤認之虞，應屬近似服務標章，二者復均指定使用於冷熱飲食、餐飲店之營業，是原告以近似之「美M而M美」作為系爭聯合服務標章圖樣申請註冊，自有首揭法條之適用。至於本院八十三年度判字第二六一一號、八十五年度判字第二一一○號判決、行政院台八十六訴字第一八一九三號決定書就「大直美又美DACHIM&M」與「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」與「巨林美而美及圖」、「小中華美而美」與「巨林美而美及圖」等服務標章所為之認定，其圖樣不同，案情各異，且屬另案，要難執為系爭服務標章應准註冊之論據；況上開服務標章除「美又美」或「美而美」所謂弱勢商標相同外，其外觀尚有「瑞麟」與「大直」、「瑞麟」與「巨林」、「小中華」與「巨林」等主要部分之差異，異時異地隔離觀察，無使一般消費者混同誤認之虞。而系爭服務標章圖樣，純係由中文「美」、「而」、「美」依序橫向排列，二字中間加以外文字母「Ｍ」相隔組成，以外觀而言，其主要部分為「美而美」，與據以評定之「巨林美而美及圖」服務標章圖樣，均有相同「美而美」三字，異時異地隔離觀察，要難謂無致一般消費者產生混同誤認之虞。另本院七十七年度判字第一七九號判決、八十三年度判字第二六一一號判決及八十五年度判字第二一一○號判決，均係就個案所為之判決，並非判例，無拘束本件審理之效力。從而，原告主張，核無足採。綜上所述，本件原處分核無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞，聲明撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，原告聲請本院行言詞辯論，核無必要，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年四月三十日
行政法院第五庭
審判長評事 葉振權
評事 高秀真 評事 沈水元 評事 林清祥 評事 劉鑫楨 右正本證明與原本無異
法院書記官張惠美中華民國八十七年五月一日附圖一、附圖二、系爭服務標章據以評定服務標章~[g;h:\\scn\\87\\00000000.1;;800]~[g;h:\\scn\\86\\00000000.2;1500;800]