裁判字號：臺灣苗栗地方法院101年易字第120號刑事判決
裁判日期：民國102年06月20日
裁判案由：違反健康食品管理法
臺灣苗栗地方法院刑事判決101年度易字第120號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告宏醫生技股份有限公司代表人溫宏星被告宏醫國際股份有限公司
（變更登記前公司名稱：醫購康股份有限公司）代表人兼被告 陳湘青 上三人共同選任辯護人 蔡瑞煙 律師被告 張言信 被告森森百貨股份有限公司代表人 王令麟 代理人 楊俊元
王家章 被告蔡 佩芳
林昱妢 范仕穎 上四人共同選任辯護人 洪國勛 律師
池泰毅 律師 喬心怡 律師上列被告因違反健康食品管理法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第4252號、第5690號、101年度偵字第319號），本院判決如下：
主文宏醫生技股份有限公司、宏醫國際股份有限公司、陳湘青、張言信、森森百貨股份有限公司、 蔡佩芳 、林昱妢、范仕穎均無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：㈠陳湘青係設於臺中市○○區○○路0段000號6樓之1「宏
醫生技股份有限公司」（下稱宏醫生技公司）董事兼監察人及「醫購康股份有限公司」（下稱醫購康公司，已變更登記為「宏醫國際股份有限公司」）之負責人，綜理上述二家公司國內產品之銷售事宜；張言信係醫購康公司之研究員兼助理；蔡佩芳（藝名佩芳）係設於臺北市○○區○○路○○號「森森百貨股份有限公司」（下稱森森百貨公司、登記地址：臺北市○○區○○○路○段○○○號8樓）之購物專家兼主持人；林昱妢係該公司商品開發人員；范仕穎（藝名 范僑宴 ）係該公司製作人。陳湘青於民國100年4月間，未經行政院衛生署許可取得健康食品許可證，於未經科學化之安全及保健功效評估試驗以證明無害人體健康及具有保健功效情況下，擅自以宏醫生技公司名義委託不知情而設於臺中市○里區○○街○○○巷○○號之「慶澤生化科技股份有限公司」（下稱慶澤公司）製造健康食品「宏醫敏元素」，再以醫購康公司名義對外行銷，繼指示張言信及不知情之職員 謝奇芬 （已離職），製作欲於廣告節目中呈現該產品具有「輔助調整過敏體質」之美編字卡、圖卡，復與張言信、蔡佩芳、林昱妢、范仕穎等人共同基於非法廣告、販賣之犯意聯絡，自100年
4月7日起至同月20日止，在全國各地包括苗栗縣在內皆可觀看之森森U-Life第5台有線電視頻道森森百貨購物網節目公開宣稱「宏醫敏元素」具有「專利PFA特益菌強效配方，針對打噴涕、流鼻水鼻炎等過敏、中華抗敏協會理事長抗過敏衛教協會認證」等行政院衛生署公告之「輔助調整過敏體質」之保健功效字詞，並配合上述字卡、圖卡及跑馬燈介紹，由森森百貨公司提供申登之免付費之0000-000-000專線電話。而以此方式廣告推銷、販賣「宏醫敏元素」，以每組9盒新臺幣（下同）3,600元之價格販賣予不特定人。迄100年4月29日止，總計販賣1,311組，販賣金額為471萬9,60
0元。嗣於同年4月29日，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官、苗栗縣警察局、苗栗縣警察局大湖分局、海巡署中部地區巡防局岸巡三二大隊、法務部調查局苗栗縣調查站等員警持臺灣苗栗地方法院核發搜索票，在：①新竹縣○○鄉○○村○○街○○○號新竹貨運營業所（即森森百貨公司物流中人）扣得尚未售出「宏醫敏元素」188組（市價約67萬6,800元）。②臺北市○○路○○號之森森百貨公司，扣得供應商合作契約書、製播會議紀錄單、「宏醫敏元素」進銷貨數量表、節目播出時間表、節目廣告光碟等物。③臺中市○○區○○里○○路○段○○○號6樓之1宏醫生技公司扣得「宏醫敏元素」93盒（市價約3萬7,199元）、供應商合作契約書、入庫指示書等物，而查獲上情。
㈡因認被告告陳湘青所為，係犯健康食品管理法第21條第1項
前段非法製造健康食品之間接正犯罪嫌；被告張言信、林昱妢、蔡佩芳、范仕穎所為，均係犯健康食品管理法第21條第
2項非法販賣健康食品之罪嫌。又認被告陳湘青係宏醫生技公司之受雇人及醫購康公司之負責人；被告張言信係醫購康公司之受雇人；被告林昱妢、蔡佩芳、范仕穎均係森森百貨公司之受雇人，其等因執行業務違反健康食品管理法第21條第1項之罪嫌，均應依同法第26條規定各對宏醫生技公司、醫購康公司、森森百貨公司科處同法第21條之罰金。
二、按依現代法治國家刑罰之「罪刑法定原則」要求，何種不法行為係犯罪行為，對於此等犯罪行為應科處何種刑罰或保安處分之制裁，必須於行為之前預先以法律明確加以規定。行為若無法律明文之處罰規定，則不致構成犯罪，而受刑罰之制裁，此即拉丁法諺所謂之「無法律即無犯罪」、「無法律即無刑罰」，並為現代民主法治國家之憲法基本原則之一。我國刑法第1條前段對此即明文規定，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，即表明刑罰之罪刑法定原則。又刑事法律中有極少數條文之立法方式，係所謂之「空白刑法」條文，此等條文僅定有罪名與法律效果，而將構成要件中之「禁止內容」，亦即構成要件要素，委諸於其他法律或行政規章加以補充。此等空白之禁止內容，即所謂「空白構成要件」（Blankettatbestand）只有規定罪名、法律效果部分之構成要件，至於其具體之禁止內容，則必待其他法律或行政規章予以補充其空白部分之構成要件後，始能成為完整之刑罰構成要件。因此，空白構成要件在本質上係屬於一種有待補充之構成要件，例如刑法第192條第1項之違背預防傳染病法令罪，必待預防傳染並所公布之檢查或進口法令之補充，始能成為明確之完整構成要件。此種補充空白構成要件之行政法規或命令，雖不具法律之形式，且無刑罰之實質具體內容，但與空白刑法結合後，即成為空白構成要件之禁止內容，而足以響刑罰之可罰性範圍。亦即，空白構成要件所授權之禁止內容，須經其他法律或行政規章予以補充，空白刑罰之可罰性始具備，若空白構成要件要素尚未經補充完足，則行為即絕無可能與構成要件所描述之內容該當，自無可罰性可言。
三、依健康食品管理法之立法過程以觀，健康食品管理法於88年
2月3日經總統以（88）華總一義字第0000000000號令公布全文31條；並自公布後6個月施行，該法第2條原規定：「本法所稱健康食品，係指提供特殊營養素或具有特定之保健功效，特別加以標示或廣告，而非以治療、矯正人類疾病為目的之食品。」嗣95年5月17日又經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布第2、3、14、15、24、28條條文，其中第2條修正公布為：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」比較95年5月17日修正公布之第
2條第2項前後條文，除原有「特殊營養素」因在國際間針對營養素有其公認之定義，唯對於特殊營養素則在任何法規資料或科學文獻中，並未有明確定義，而予以刪除，另以「保健功效」來明訂規範之外，並修正後同條第2項末句附加「，並經中央主管機關公告者。」一句。考其當時立法草案，第2項僅規定「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能者。」，並無「，並經中央主管機關公告者。」一句。惟時任行政衛衛生署食品衛生管理處處長 蕭東銘 在立法院列席報告說明謂：『對於第二項之文字修正部分，本署可以同意照列，但也建議在後面增加「，並經中央主關公告者。」，因為我們也知道，食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍，因此希望加上前述字樣。』嗣最後通過之條文，乃照行政院衛生署食品衛生處處長蕭東銘之提議意見通過，第2項全文即為現今「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」（參見立法院公報第95卷第16期第50頁）。由上可知，95年5月17日修正公布之健康食品管理法第2條第2項已經增列了「，並經中央主管機關公告者。
」之空白構成要件。亦即，何者屬健康食品管理法第2條所稱之健康食品，除同條第1項規定「標示」或「廣告」具有保健功效之外，依同條第2項之定義規定，尚須經中央主管機關即行政院衛生署公告者，始屬具有保健功效之健康食品之範圍。而經主管機關依第2條第2項公告具有保健功效之健康食品定義之範圍，依同法第6條之規定：「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品。食品標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依本法之規定辦理之。」，違反者始能適用同法第21條規定，科處刑事罰之制裁。依此可知，食品之標示或廣告，非依健康食品管理法第
6條第2項之規定辦理，不得標示或廣告為「健康食品」。至於何謂「健康食品」，依同法第2條第1項之規定，係指標示或廣告具有「保健功效」者而言，而所謂「保健功效」在95年5月17日同法第2條修正公布前，並無明確定義。惟依95年5月17日修正第2條之當時立法過程可知，乃因「食品可能有許多功效，但是仍有一個範圍」，以明確規範，修正為現行條文，並附加「，並經主管機關公告。」之空白構成要件。是以，食品如未依健康食品管理法之規定辦理，即擅自標示或廣告為「健康食品」者，即屬違反同法第6條第
1項之規定，應依同法第21條第1項處罰。惟若標示或廣告為具有「保健功效」者，則何者屬「保健功效」之定義範圍，依同法第2條第2項之規定，即須經中央主管機關公告，經中央主管機關公告定義之保健功效範圍，始須依健康食品管理法之規定辦理，違反者始能依同法第6條、第21條之規定，科處刑事制裁。上開「經中央主管機關公告」定義之「保健功效」乃空白構成要件要素，必須待中央主管機關公告後，始補充為完整之構成要件。因此，若中央主管機關並未公告何者屬「保健功效」之定義範圍，或非屬中央主管機關所公告之「保健功效」之定義範圍，則食品縱有標示或廣告或強調具有何種「保健功效」，依上說明，在95年5月17日同法第2條第2項修正布施行後，依刑法罪刑法定原則，即無違反健康食品管理法第6條第1項規定之可言，自亦與同法第21條第1項之刑罰構成要件不該當。
四、查本件系爭「宏醫敏元素」之包裝說明標示或廣告，並未標示或廣告為「健康食品」，或使用俗稱之「小綠人」認證標章，此為檢辯雙方所不爭執。而依據檢察官起訴書之記載，本件係標示並廣告該產品具有「輔助調整過敏體質」，宣稱「宏醫敏元素」具有「專利PFA特益菌強效配方，針對打噴涕、流鼻水鼻炎等過敏、中華抗敏協會理事長抗過敏衛教協會認證」等字詞。而自95年5月17日健康食品管理法第2條修正公布後，中央主管機關行政院衛生署迄未依健康食品管理法第2條第2項之規定公告何者屬具有「保健功效」之定義，非經依同法第6條第2項之規定辦理，不得廣告或標示之，此業經該署食品藥物管理局食品組查驗登記科 周珮如 科科長於本院審理中結證甚詳（本院卷㈢第27頁）。則本件共同被告既均無標示或廣告「宏醫敏元素」係屬「健康食品」，而「輔助調整過敏體質」之定義，復未經行政院衛生署依健康食品管理法第2條第2項之規定公告為屬「保健功效」之定義範圍，則共同被告等人雖有分別參與製造、廣告「宏醫敏元素」具有「輔助調整過敏體質」，宣稱「宏醫敏元素」具有「專利PFA特益菌強效配方，針對打噴涕、流鼻水鼻炎等過敏、中華抗敏協會理事長抗過敏衛教協會認證」等行為，亦因「保健功效」定義之刑罰空白構成要件要素，尚未經主管機關公告，被告等自無違反同法第6條第1項規定之可言。從而，被告等人之上開製造或廣告行為，自亦無同法第21條刑罰規定之適用。是起訴意旨認為，被告陳湘青、蔡佩芳等人之上開行為，均係犯健康食品管理法第21條第1項前段非法製造健康食品之間接正犯罪嫌；被告張言信、林昱妢、蔡佩芳、范仕穎所為，均係犯健康食品管理法第21條第2項非法販賣健康食品之罪嫌。又認被告陳湘青係宏醫生技公司之受雇人及醫購康公司之負責人；被告張言信係係醫購康公司之受雇人；被告林昱妢、蔡佩芳、范仕穎均係森森百貨公司之受雇人，其等因執行業務違反健康食品管理法第21條第1項之罪嫌，均應依同法第26條規定各對宏醫生技公司、醫購康公司、森森百貨公司科處同法第21條之罰金，即有誤會。
五、至行政院衛生署102年3月19日署授食字第0000000000號函覆本院意見謂，該署自88年起已依據健康食品管理法之規定，陸續公告13項保健功效及其評估方法；又健康食品管理法第3條第2項所個別公告之「健康食品保健功效評估方法」，其所評估之保健功效即為本法第2條第2項所稱之保健功效云云。然查，88年2月3日制定公布之健康食品管理法第
3條第2項即有規定：「健康食品之保健功效評估方法和毒理學評估方法，由中央主管機關訂定之。」，惟當時之健康食品管理法第2條第2項並無「，並經主管機關公告者。」之規定，同法第2條第2項之「，並經主管機關公告者。」，係95年5月17日修正增訂之新規定。亦即，健康食品之保健功效評估方法，早於健康食品管理法於88年制定時即有明定，是以行政院衛生署對於健康食品保健功效之評估方法，係依88年制定之健康食品管理法第3條第2項之規定賡續辦理公告。惟同法第2條第2項之「公告」，係95年修正公布時所增訂，要求主管機關行政院衛生署應公告何係屬健康食品管理法第2條第1項、第2項「保健功效」定義之構成要件要素。再者，第2條第2項「保健功效」定義之構成要件要素，係屬空白構成要件，而第3條第2項之「保健功效評估方法」，係關於經公告屬「保健功效」之定義範圍者，應經如何之實驗程序予以驗證、評估之實驗方法，兩者不論從文義解釋或者立法解釋來看，顯然規範意旨均有所不同，自無所謂依第3條第2項公告「保健功效評估方法」，即等同於公告第2條第2項「保健功效」之可言。又健康食品管理法第2條第2項之公告，係屬空白刑罰構成要件，須待行政命令予以補充，始能成為完整之構成要件，已如前述。而依行政程序法第151條規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神。」，行政院衛生署既自95年5月17日健康食品管理法第2條第2項修正公布施行後，均未依行政程序法第151條之規定，載明依據健康食品管理法第2條第2項之授權依據並公告何者屬「保健功效」之範圍，亦已如前述，則第2條第2項之空白構成要件自95年5月17日健康食品法修正公布施行以來，既均未經行政院衛生署依法公告，空白構成要件要素即尚未經補充完足，則行為人除在食品上標示或宣傳係屬「健康食品」或使用俗稱之「小綠人」標章，應構成違反第6條第1項之規定，而應依同法第21條之規定處罰外，任何宣傳食品具有何種「保健功效」之行為，因行政院衛生署從未依法公告何者係屬「保健功效」之定義範圍，自均無違反同法第6條第1項之規定，而應依同法第21條科處刑罰規定之適用。
六、由上述可知，健康食品管理法第21條規定：「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第六條第一項規定者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」，其適用係以違反同法第6條第1項之規定，即食品非依健康食品管理法之規定，不得標示或廣告為「健康食品」為前提。也就是說，食品非依健康食品法之規定辦理，而擅自製造或輸入標示或廣告為「健康食品」者，始有其適用。至於未標示或廣告為「健康食品」而僅標示或廣告具有特定「保健功效」者，則何者屬「保健功效」之範疇，未依健康食品管理法之規定不得廣告或標示特定之「保健功效」，則須經行政院衛生署依同法第2條第2項公告之。否則，如果謂依第3條第
2項之公告等同於第2條第2項之公告，豈非第2條第2項於95年5月17日增訂之規定，即等同於具文，此顯非當時之立法之原意甚明。
七、健康食品管理法第6條第1項連結第21條第1項之刑罰規定，係屬故意犯之類型。依刑法第12條第1項規定，若行為人對於犯罪構成要件之行為非出於故意者，則屬不罰。系爭產品客觀上並非含有危害人體健康之物質，主觀上亦難使人認識到從事系爭產品之製造與廣告行為，乃係犯罪之違法行為。又健康食品管理法第21條之刑罰規定係依附於行政法規中之附屬刑罰條款，此種刑罰規定並非一般人所能知悉，此從各大學法律系均無開設健康食品管理法之課程可知。如果對法律學有專精之法律專業人士也無修習過此一課程，但卻期待一般法律專業以外之庶民百姓，必須知道健康食品管理法之刑罰禁止規定，顯然有背於常理。子曰：「不教而殺謂之虐。」，類此附屬刑罰之禁止規定，既然非一般通常人所熟知，主管機關即負有教導宣傳之義務，使此等相關從業人員知所遵循，待人民知法之所禁止後，如有違反再以刑罰之規定予以制裁，始無所怨。本件被告等既均無違反健康食品管理法之前案紀錄，而主管機關復未對此等從業人員廣為施予教育宣導，又此種刑罰禁止規定亦非一般人所能知悉，則被告等人辯稱並無違反健康食品管理法之犯罪故意，不論從主客觀之方面加以觀察，均非不能採信。
八、健康食品管理法第2條第2項「保健功效」之定義範圍，既尚未經補充完足，而被告等人復無使用「健康食品」之字樣或使用俗稱「小綠人」之標章作為廣告宣傳，則檢察官起訴書所憑之證據，自均不能證明被告等人有違反健康食品管理法第2條第2項經主管機關公告之空白授權規定，而應適用同法第6條第1項、第21條規定處以刑罰之制裁已不待言，自亦無再一一予以論駁之必要，附此敘明。
九、綜上所述，本件被告等人既均無違反健康食品管理法之犯罪故意；再健康食品管理法第2條第2項之「保健功效」定義範圍，又尚未經行政院衛生署依法公告在案，則被告等人之上開行為自無違反同法第6條第1項之規定，應依同法第21條、第26條科處刑事制裁之可言。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有檢察官所指之上開犯行，揆諸首揭說明，本件既不能證明被告等人犯罪，自應諭知被告等人均為無罪之判決。
十、本件被告等人之行為，並無違反健康食品管理法第6條、第21條、第26條之規定，其事實及法律關係已臻明確。則檢辯雙方所聲請調查之證據，即無再予調查之必要，業已於審理程序中當庭駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國102年6月20日
刑事第一庭法官陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官廖仲一中華民國102年6月20日