裁判字號：臺灣高等法院100年上字第434號民事判決
裁判日期：民國101年12月07日
裁判案由：返還房屋等
臺灣高等法院民事判決100年度上字第434號上訴人 謝謝 國際聯合律師事務所兼上法定代理人 謝諒 獲被上訴人臺灣銀行股份有限公司法定代理人 張明道 訴訟代理人 陳文章
朱子斌 上一人複代理人 吳妙白 律師
劉幸貞 上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國100年3月9日臺灣臺北地方法院99年度訴字第724號第一審判決，提起上訴，請求就關於假執行部分，先為辯論，本院於101年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項所命給付，上訴人如以新臺幣壹佰捌拾伍萬叁仟玖佰元為被上訴人供擔保，准免為假執行。
事實及理由
一、按民事訴訟法第251條第2項所應留之就審期間，係使被告準備辯論及到場辯論之期間，於第一審程序，僅限於被告及初次辯論期日始有其適用，於第二審程序，依同法第463條準用第251條之規定，亦限於被上訴人及初次辯論期日始有其適用（最高法院23年上字第2678號判例、87年度台抗字第531號判決意旨參照）。查本件首次言詞辯論期日係於100年11月30日，有言詞辯論筆錄足稽（見本院卷㈡第94頁）；本院101年12月5日言詞辯論期日則為第二次言詞辯論期日。是被上訴人指摘101年12月5日言詞辯論期日通知書之送達未酌留就審期間，應予延期辯論云云，自無足採取，合先敘明。
二、上訴人主張：原判決主文第一項命伊等應將坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上建物即門號牌號碼臺北市○○區○○路○段000號7樓房屋（下稱為系爭房屋）遷讓返還予被上訴人，並依聲請宣告假執行。惟上開判決所命給付如經假執行，將致伊等事務所各項業務聯繫全部中斷，而蒙受不能回復之損害，依民事訴訟法第391條規定，被上訴人假執行之聲請應予駁回。惟如仍認得為假執行宣告，伊等亦聲明願供擔保請准宣告免為假執行；且該擔保應定為新臺幣（下同）50萬5200元，並應准以伊等在原法院100年度存字第3006號提存款作為本件免為假執行之擔保。爰依民事訴訟法第455條規定，聲請就假執行部分先為辯論等語；並以先位聲明：㈠原判決主文第四項關於宣告主文第一項假執行部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人之假執行聲請駁回。另以備位聲明：原判決主文第一項所命給付，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。所命擔保金額應定為50萬5200元，並應准以原法院100年度存字第3006號事件提存款為擔保。
三、被上訴人則以：上訴人之上訴並無理由；惟如准其得供擔保免為假執行，亦請妥適酌量所命供擔保金額等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、按關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行，民事訴訟法第390條第2項定有明文。又前開情形，如被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，法院應宣告駁回原告假執行之聲請，同法第391條亦有明文。查本件被上訴人請求上訴人將系爭房屋遷讓返還部分，業經原判決主文第一項判決被上訴人勝訴，則原法院依聲請於原判決主文第四項宣告命供擔保准為假執行，洵屬有據。上訴人雖主張：原判決所命返還房屋部分如經假執行，伊等事務所業務對外聯繫將完全中斷，並蒙受不可回復之損害，依民事訴訟法第
391條之規定，其假執行聲請應予駁回云云。然依上開規定聲請駁回原告假執行者，必須釋明該假執行恐將造成其「不能回復」之損害，始足當之。審酌本件上訴人承租系爭房屋係供作法律事務所營業使用乙節，為兩造所不爭執；則上訴人如受假執行返還房屋，所造成業務聯繫不便或其他業務執行之不利益，或係為另覓其他地點營業所產生相關損失，衡情應非不得以金錢賠償以回復原狀。上訴人既未釋明其因假執行所受之損害，有不能回復原狀或回復顯有困難之情形，則其先位聲明請求駁回被上訴人假執行之聲請，自無從准許。
五、又按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第392條第2項定有明文。查本件上訴人於原審並未到庭聲請供擔保免為假執行，原判決因而未同時為上訴人供擔保後得免為假執行之宣告等情，有原審卷證可稽。從而上訴人以備位聲明願供擔保，請准免為假執行宣告，於法自無不合。至於上訴人雖主張：准免假執行所命供擔保金額應定為50萬5200元，並應以伊等於原法院100年度存字第3006號事件之提存款為擔保云云。然上開提存事件提存款係上訴人依另案停止執行裁定（原法院100年度聲字第695號裁定）所提供之擔保，有該提存書影本為據（見本院卷㈡第275頁），尚無從併供為本件免假執行之擔保。且本院審酌系爭房屋起訴時課稅現值為185萬3900元乙節，有房屋課稅現值資料表影本可稽（見原審卷㈠第33頁）；併參以原判決就返還房屋部分宣告假執行命供擔保之金額為61萬8000元等情，認上訴人主張以50萬5200元命供擔保云云，尚嫌過低，並酌定上訴人應以如主文所示之金額供擔保後，准免為假執行。
六、據上論結，本件就供擔保免假執行部分之上訴，為有理由，依民事訴訟法第455條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年12月7日
民事第十二庭
審判長法官滕允潔
法官李昆曄法官李瑜娟正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中華民國101年12月7日
書記官黃瑞芬