裁判字號：最高法院104年台上字第919號刑事判決
裁判日期：民國104年04月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第九一九號上訴人 高曉薇 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月三十一日第二審判決（一○三年度上訴字第二一○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一五六八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人高曉薇上訴意旨略稱：（一）、原判決以上訴人坦承販毒之代價，是購毒者 陳秋莊 等人會分一點毒品給予施用，就是一起抽二、三支（菸，含第三級毒品愷他命），即謂上訴人從中獲取施用愷他命的利益，認定上訴人有如原判決附表所示販賣愷他命予陳秋莊、 王得豪 、 文氏 賢等合計六次，均具有營利之意圖。惟所謂「販賣」一語，寓含買賤賣貴而從中取利之意思，原判決逕以上訴人坦承上情，認定上訴人從中獲取施用愷他命之利益，遽論上訴人有營利之意圖。然上訴人確無營利之意圖，原判決論上訴人以販賣第三級毒品罪，有所誤解，且有違無罪推定原則。（二）陳秋莊於偵查中證述上訴人因欠債沒錢還，以
K菸「抵債」，益證上訴人主觀上並無販毒營利之意圖，原判決遽以論罪，顯有判決理由矛盾及量刑過重之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人因積欠陳秋莊債務，欲以愷他命抵債，竟基於販賣第三級毒品牟利之犯意，使用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於原判決附表（下稱附表）一編號1至3所示之時間、地點，分別以新台幣（下同）二千元之對價，抵償積欠陳秋莊之債務，而販賣如各該編號所示之愷他命予陳秋莊三次（其中編號1被訴同時販賣第二級毒品搖頭丸一顆部分，不另為無罪之諭知）；另基於販賣愷他命牟利之犯意，使用上開行動電話及門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一編號4至5所示之時地、價金，分別販賣各該編號所示之愷他命予王得豪以營利二次；又於附表一編號6所示之時地、價金，販賣該編號所示之愷他命予 文氏賢 以營利一次（以上詳細販賣時間、地點、毒品數量、價格、方式，均詳如附表一所示）等情。因而撤銷第一審判決，（依行為時法）改判仍論處上訴人販賣第三級毒品六罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑）罪刑。已依據卷內資料，說明：前揭事實，業據上訴人於檢察官偵查、原審準備程序及審理中坦承不諱（見偵查卷第一六六至一六九頁，原審卷第七八頁、第八九、九○頁），核與陳秋莊、王得豪、文氏賢於偵訊、第一審審理中證述之內容相符，並有現場照片、通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文可稽，足認上訴人自白與事實相符，因認上訴人確有前揭販賣第三級毒品六罪之犯行，已說明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：（一）、毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。上訴人否認有營利之意圖，乃飾卸之詞，不可採信等情，原判決已詳為說明（見原判決第三頁理由貳）。上訴意旨仍否認有營利之意圖，係對於原判決已明白論斷之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，猶以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。上訴人行為時毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」（原審判決後，販賣第三級毒品罪於民國一○四年二月四日修正公布，該罪法定本刑有期徒刑部分提高為「七年以上有期徒刑」）。原審如何依據前揭規定，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀後，對其所犯本件販賣第三級毒品各罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，分別量處有期徒刑二年十月（三罪）及二年八月（三罪），並定其應執行刑為有期徒刑五年六月。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法定刑度範圍或濫用其權限，自不得任意指摘有何違法。上訴意旨所為量刑過重之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人係基於營利之意圖，而先後六次販賣愷他命予陳秋莊（三次）、王得豪（二次）及文氏賢（一次），已說明其所依憑之證據及理由等情明確。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年四月九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官江振義法官張惠立本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月十日
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