裁判字號：最高法院104年台上字第923號刑事判決
裁判日期：民國104年04月09日
裁判案由：違反藥事法等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第九二三號上訴人 賴豐逸 選任辯護人 林忠宏 律師上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年十二月三日第二審判決（一０三年度上訴字第五五０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度偵字第二四五四五、二四八九七、二五一０八、二六七八一、二六七
八二、二六九二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利三罪罪刑；又共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪刑；及明知為禁藥而轉讓罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。再證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決依憑上訴人之部分供述(坦承於「老爺酒店ＫＴＶ」、「鑽石酒店ＫＴＶ」擔任公關職務，並介紹證人 陳團秋草 、 李芳如 、 陳慧真 、Ａ女《真實姓名年籍詳卷》至「老爺酒店ＫＴＶ」、「鑽石酒店ＫＴＶ」工作，其帶客人前往消費時，一節五十分鐘向客人收取一千二百元《新台幣，下同》，小姐從中分得六百元，其分得二百元，若酒店小姐及客人均經其介紹而來，則分得二百五十元，其餘均歸店家所有；又於民國一０一年八月十六日上午十一時許，向同案被告 陳毅紋 《另案經原審判刑定讞》購買愷他命二包，並獲得陳毅紋無償贈送之ＭＤＭＡ藥錠一顆後，於同日中午十二時許，將 前開愷 他命及ＭＤＭＡ藥錠交予Ａ女、Ｂ女《真實姓名年籍詳卷》施用等事實）、證人陳團秋草、李芳如、陳慧真、Ａ女、Ｂ女之證述、卷附上訴人名片五張、其所持用之門號0000000000號與陳毅紋所持用0000000000號行動電話通訊監察譯文、另與Ａ女、Ｂ女間之通訊監察譯文等證據資料，以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人確有如其事實欄所載之與真實姓名不詳之成年人共同基於意圖使女子與他人為猥褻或性交行為，而媒介、容留陳團秋草、陳慧真、Ａ女為猥褻、李芳如為性交以營利，及將前開愷他命及ＭＤＭＡ藥錠無償轉讓予Ａ女、Ｂ女施用之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並就陳團秋草、李芳如、陳慧真、Ａ女於第一審審理時之證述如何為事後迴護之詞，亦於理由內詳予說明，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指認定事實未憑證據、理由不備、證據調查未盡及理由矛盾之違法情形存在。（二）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。依原判決事實之記載及理由之說明，已就上訴人如何與真實姓名不詳之酒店現場負責人有犯意聯絡及行為分擔，詳加論述，且上訴人及其辯護人在原審審理時亦未請求傳訊「鑽石酒店ＫＴＶ」負責人 遠永富 等人，有原審審理筆錄在卷可憑(見原審一０三年度上訴字第五五０號卷第一四五頁），原審因以該部分待證事實已明，未另為其他無益之調查，自無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。上訴意旨主張原審未再傳訊「鑽石酒店ＫＴＶ」負責人遠永富等到庭作證或與上訴人對質云云，亦非上訴第三審之適法理由。（三）原判決理由已敘明Ａ女於警詢時之證述如何出於其自由意識，並無不正訊問之情事，且於原審審理時，亦經傳喚到庭具結進行交互詰問，給予上訴人及其辯護人為反對詰問之機會，因認Ａ女於偵查中之陳述，應具證據能力之理由(見原判決第四頁倒數第七行至第五頁倒數第五行）。原判決因以Ａ女之證述，採為上訴人犯罪論據之一，仍無上訴意旨所指採證違法之情事。（四）刑之量定，係事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原審已依據刑法第五十七條各款所列事項，敘明經審酌上訴人正值青壯，不求正途工作營生，竟覬覦媒介色情行業之高利潤，媒介女子前往酒店，並與酒店業者共同容留女子與他人為猥褻及性交行為以營利，破壞善良風俗；又無償轉讓搖頭丸及愷他命予他人，助長施用毒品者成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會所生危害程度尚非輕微，兼衡其坦承交付毒品之事，具體指證毒品來源等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑之理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨主張其犯罪情節較同案被告輕微，卻量處重刑，原判決之量刑有違比例原則及平等原則云云，其所為指陳，係以自己之說詞，就原審量刑職權之行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年四月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪佳濱
法官段景榕法官楊力進法官王梅英法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月十三日
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