臺灣士林地方法院106年度金訴字第8號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院106年金訴字第8號刑事判決

裁判日期：民國107年10月29日

裁判案由：違反銀行法等

臺灣士林地方法院刑事判決106年度金訴字第8號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告黃綺湘選任辯護人黃明展律師
王有民律師被告 林世 恆選任辯護人 許丕駿 律師
王有民律師 簡翊玹 律師上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第11208號、106年度偵字第8465號），本院判決如下：
主文黃綺湘共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年。並應於本判決確定後六個月內向公庫支付新臺幣壹佰伍拾萬元。其餘被訴部分均無罪。
林世恆 無罪。
事實
一、黃綺湘明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，然因越南實施外匯管制，在越南台商無法隨意將 越南盾 兌換新臺幣後匯款回台，黃綺湘遂與綽號為「 阿霞 」之越南籍成年女子共同基於非法經營辦理我國與越南間匯兌業務之犯意聯絡，自民國102年3月起至105年9月間，由台商先將越南盾交予在越南胡志民市第5郡第8坊「越南安東商業中心」地下層經營「青霞金飾店」之該「阿霞」之女子，經該「阿霞」之女子與黃綺湘商議匯率換算等值新臺幣後，再由黃綺湘指示不知情之林世恆（所涉違反銀行法罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定），自黃綺湘於玉山商業銀行 天母 分行所開設帳號為0000000000000號帳戶、林世恆於臺灣 新光 商業銀行南港分行所開設0000000000000號帳戶及玉山商業銀行天母分行所開設帳號為0000000000000號帳戶內，將該等值新臺幣轉帳匯款至前述台商所指定金融機構帳戶內（詳細轉出款項之金融機構、戶名、帳號及轉入日期、金額、匯入款項之金融機構、戶名、帳號，均詳如附表各編號所示），以此方式非法經營辦理我國與越南間匯兌業務，至105年9月間止共經手匯兌金額達新臺幣（下同）8,70
5萬5,605元。
二、案經內政部警政署保安警察第七總隊刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決有罪部分所引用被告黃綺湘以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告黃綺湘及其辯護人雖知有此情形，於本院準備程序及審判程序中，均陳明同意有證據能力（見本院106年度金訴字第8號卷【下稱本院金訴字卷】一第160頁），本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第
1項規定，前揭證據資料均有證據能力。
二、另本判決有罪部分認定犯罪事實所引用後列各項非供述證據，經核其作成及取證程序均無違法之處，且與本案亦具有關連性，檢察官、被告黃綺湘及其辯護人復皆不爭執各該證據之證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告黃綺湘於本院審理時坦承不諱（分見本院106年度審金訴字第9號卷【下稱本院審金訴卷】第85頁中段、本院金訴卷一第157頁上方及本院金訴卷三第171頁中段），核與證人即同案被告林世恆於警詢、偵查及本院審理時所 陳之 曾受被告黃綺湘指示前往匯款乙節相符（分見臺灣士林地方檢察署105年度偵字第11208卷【下稱偵11208卷】六第175頁、第239頁、第241頁、第256頁及本院金訴卷三第174頁），並經證人（即如附表各編號轉入戶名欄所示之人） 陳秀鳳 、 陳雪芳 、 林瑞泓 （即陳雪芳之配偶）、 林晴霈 （斯時任職於鈦驛機械有限公司）、 陳健益 、 戴秀如 、 吳國本 、 蔡裕盛 、 周宏 、 劉美德 、 張嘉琳 、 鄭儒遠 、 賴畇築 、 趙淑蓉 、 李曼妤 （原名 李淑芬 ）、 鄭豐民 （即借用李淑芬帳號之人）、 莊良吉 、 莊景舟 、 黃文銘 、 莊清濬 、 潘寬謀 、 郭登農 （即 榮展茂實 業有限公司負責人）、蕭 董美燕 、 謝容雅 （即 蕭董美燕 之媳婦）、 吳戴金滿 、 吳清輝 （即吳戴金滿之配偶）、 王志偉 （即 曾玉英 之配偶）、賴 翁玉琴 、 賴鎮通 （即 賴翁玉琴 之配偶）、 林亭妤 、 林宜平 （即林亭妤之父）、 許維周 、 劉姜尚 、 黃雅莉 、 方增凱 、 吳錦炫 、 余成賜 、 王雅琪 、 蕭洪 阿蓮 及 梁舒玲 等人於警詢或偵查中所陳述之本人或其親屬曾將欲匯款回台之越南盾交予該「阿霞」之女子及等值新臺幣曾自被告黃綺湘或林世恆等前述帳戶匯入其等或所指定帳戶各節大致相吻（證人陳秀鳳見臺灣士林地方檢察署106年度偵字8464卷【下稱偵8464卷】第63至74頁、偵11208卷六第19至23頁、第25至27頁；證人陳雪芳見偵1120
8卷六第32至38頁、第40至41頁；證人林瑞泓見偵11208卷六第41頁；證人林晴霈偵11208卷六第44至50頁、第54至56頁；證人陳健益見偵11208卷六第58至66頁、第68至70頁、偵8464卷第101至104頁；證人戴秀如見偵11208卷六第12
5至132頁及第134至135頁；證人吳國本見偵11208卷六第109至115頁、第117至118頁；證人蔡裕盛見偵11208卷六第176至183頁、第194至196頁；證人周宏見偵1120
8卷六第185至191頁、第198至200頁；證人劉美德見偵11208卷六第138至144頁；證人張嘉琳見偵11208卷六第
147至153頁；證人鄭儒遠見偵11208卷六第154至162頁；證人賴畇築見偵8464卷第161至167頁；證人趙淑蓉見偵11208卷六第10至18頁；證人李曼妤見偵11208卷八第85、87頁；證人鄭豐民見偵11208卷八第85至87頁、第156至16
2頁、第165至166頁；證人莊良吉見偵11208卷八第36至37頁、第78、80頁、第223至228頁、第242、244頁；證人莊景舟見偵11208卷八第35至36頁、第217至222頁、第
242至244頁；證人黃文銘見偵11208卷八第52至53頁、第54頁、第189至194頁、第204至205頁；證人莊清濬見偵11208卷八第78至80頁、第211至216頁、第243至244頁；證人潘寬謀見偵11208卷八第90至91頁、第255至260頁、第262至263頁；證人郭登農見偵11208卷八第94至96頁、第215至222頁；證人蕭董美燕見偵11208卷八第104頁、第229至235頁、第246至247頁；證人謝容雅見偵1120
8卷八第104至105頁；證人吳戴金滿見偵11208卷八第11
2至113頁；證人吳清輝見偵11208卷八第195至202頁、第207至208頁；證人王志偉見偵11208卷八第130至137頁、第147至149頁；證人賴翁玉琴見偵11208卷八第138至145頁、第151至153頁；證人賴鎮通見偵11208卷八第
151至153頁；證人林亭妤見偵11208卷八第57至58頁；證人林宜平見偵11208卷八第172至177頁、第179至180頁；證人許維周見偵11208卷八第236至240頁、第248至24
9頁；證人劉姜尚見偵11208卷八第268至270頁、第271至273頁；證人黃雅莉見偵11208卷八第280至281頁；證人方增凱見偵11208卷八第285至286頁；證人吳錦炫見偵11208卷八第292至294頁；證人余成賜見偵11208卷八第
302至303頁；證人王雅琪見偵11208卷八第297至298頁、證人 蕭洪阿蓮 見偵11208卷八第323至325頁；證人梁舒玲見偵11208卷八第329至331頁）。
二、另被告黃綺湘於玉山商業銀行天母分行所開設帳號為0000000000000號帳戶、林世恆於臺灣新光商業銀行南港分行所開設0000000000000號帳戶及玉山商業銀行天母分行所開設帳號為0000000000000號等帳戶確曾於如附表各編號所示時間，匯款如附表各編號所示金額至前述證人或所指定之人如附表各編號所示帳戶各節，亦有玉山銀行存匯中心105年7月13日函文所檢附黃綺湘、林世恆帳戶開戶資料查詢及交易明細表（見臺灣士林地方檢察署104年度他字第4143卷【下稱他4143卷】三第119至166頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部105年7月1日函文檢附林世恆帳戶開戶基本資料及交易明細表（見他4143卷三第168至188頁）、玉山銀行存匯中心105年10月4日函文檢附黃綺湘、林世恆帳戶之交易憑證及交易明細（見偵11208卷二第35至52頁）、玉山銀行存匯中心105年8月23日函文檢附轉帳憑證、存款憑條、取款憑條、大額現金登記申報資料印錄單等資料（見偵11208卷一第10至117頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部105年10月31日函文檢附林世恆帳號之開戶資料、交易明細及匯款申請書（見偵11208卷二第73至94頁）、彰化商業銀行股份有限公司作業處105年8月30日彰作管字第10533552號函暨證人陳秀鳳帳號000000000000號開戶資料及交易明細（見偵11208卷一第119至136頁）、台新國際商業銀行105年6月30日台新作文字第10517130號函暨證人陳雪芳帳號00000000000000號帳戶交易明細及基本資料（見他4143卷三第54至57頁）、臺灣中小企業銀行前鎮分行105年11月9日105年前鎮字第97號函鈦驛機械有限公司帳號00000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11208卷五第300至337頁）、證人林晴霈105年3月24日大額金錢交易紀錄（見偵11208卷六第51至52頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司高雄分行105年7月6日北富銀高雄字第1050000047號函暨證人陳健益帳號000000000000號帳戶交易明細及開戶基本資料（見他4143卷三第61至63頁）、台新國際商業銀行105年7月6日台新作文字第10517156號函暨證人戴秀如帳號00000000000000號帳戶交易明細及開戶基本資料（見他4143卷三第21至24頁）、 華南 商業銀行股份有限公司總行105年7月7日營清字第1050034560號函暨證人吳國本帳號000000000000號帳戶開戶基本資料、交易明細（見他4143卷三第47至51頁）、國泰世華商業銀行 屏東 分行105年11月10日國世屏東字第1050000207號函暨證人蔡裕盛帳號000000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11208卷五第
204至227頁）、林口區農會105年11月11日林農信字第1051000640號函暨證人周宏帳號00000000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11208卷五第339至346頁）、玉山銀行存匯中心105年7月11日 玉山個 （存）字第1050629239號函暨證人劉美德帳號0000000000000號開戶基本資料及歷史交易明細（見他4143卷三第39至45頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部105年6月29日（105）新光銀業務字第10504303號函暨證人劉美德帳號0000000000000號帳戶開戶基本資料及交易明細（見他4143卷三第33至36頁）、玉山銀行存匯中心105年7月11日玉山個（存）字第1050629239號函暨證人張嘉琳帳號0000000000000號開戶基本資料及歷史交易明細（見他4143卷三第39至45頁）、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司斗六分行105年7月12日105政查字第0000061602號函暨證人鄭儒遠帳號0000000000號開戶資料及交易明細（見他4143卷三第266至290頁）、中國信託商業銀行股份有限公司105年6月30日中信銀字第10522483936200號函暨證人賴畇築帳號0000000000000000號開戶基本資料及交易明細（見他4143卷三第5至6頁）、京城商業銀行興業分行105年8月24日（105）京城業分字第72號函暨證人趙淑蓉帳號000000000000號交易明細及開戶資料（見偵11208卷一第306至327頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部105年11月3日（105）新光銀業務字第10506030號函暨證人李淑芬帳號0000000000000號帳戶交易明細（見偵11208卷四第92至94頁）、第一商業銀行五股分行
105年11月16日一五股字第00125號函暨證人莊良吉帳號00000000000號帳戶開戶資料及交易明（見偵11208卷十第21至28頁）、玉山銀行存匯中心105年11月10日玉山個（存）字第1051103301號函暨證人黃文銘帳號0000000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11208卷五第349至362頁）、新北市淡水信用合作社105年11月22日105淡信昌字第1220號函暨證人莊景舟帳號0000000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11208卷十第16至19頁）、玉山銀行存匯中心105年11月9日玉山個（存）字第1051103300號函暨證人莊清濬帳號0000000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11208卷十第4至6頁）、兆豐國際商業銀行股份有限公司 員林 分行105年11月15日兆銀員林字第1050000058號函暨證人潘寬謀帳號00000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11208卷十第8至14頁）、兆豐國際商業銀行股份有限公司屏東分行105年11月14日兆銀屏東字第1050000136號函暨榮展茂實業公司帳號00000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11208卷五第258至266頁）、中華郵政股份有限公司105年11月8日儲字第1050001341號函暨證人蕭董美燕帳號00000000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11
208卷五第279至283頁）、第一商業銀行富強分行105年11月3日一富強字第00131號函暨證人吳戴金滿帳號00000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11208卷四第121至169頁）、證人吳戴金滿第一銀行富強分行存摺影本（見偵11208卷八第115至118頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司石牌分行105年11月3日北富銀石牌字第1050000026號函暨證人曾玉英帳號000000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11208卷四第110至119頁）、台北市第五信用合作社105年11月7日北市五信社湖字第055號函暨證人賴翁玉琴帳號00000000000000號開戶資料及交易明細（見偵11
208卷四第96至108頁）、台北富邦商業銀行股份有限公司農安分行105年11月17日北富銀農安字第1050000031號函暨證人林亭妤帳號000000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11208卷五第363至372頁）、第一商業銀行北屯分行2016年11月17日一北屯字第00143號函暨證人許維周帳號00000000000號帳戶開戶資料及交易明（見偵11208卷十第30至78頁）、台新國際商業銀行106年3月30日台新作文字第10612718號函暨證人劉姜尚帳號00000000000000號交易明細（見偵11208卷九第407至423頁）、兆豐國際商業銀行股份有限公司106年2月24日兆銀總票據字第1060009606號函暨證人黃雅莉帳號00000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11208卷九第46至69頁）、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部106年2月22日（106）新光銀業務字第10602819號函暨證人 方凱增 帳號0000000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11208卷九第15至32頁）、臺灣中小企業銀行湖口分行106年3月1日湖口字第2910650593號函暨證人吳錦炫帳號00000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11208卷九第106至135頁）、臺灣中小企業銀行竹北分行106年3月1日106竹北密字第3210000028號函暨證人余成賜帳號00000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11208卷九第136至160頁）、合作金庫商業銀行南臺中分行106年3月17日合金南臺中字第1060000727號函暨證人王雅琪帳號0000000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11208卷九第458至464頁）、臺灣土地銀行大甲分行10
6年3月8日甲存字第1065000646號函暨證人蕭洪阿蓮帳號000000000000號開戶資料及交易明細（見偵11208卷九第16
2至175頁）、兆豐國際商業銀行股份有限公司106年2月24日兆銀總票據字第1060009606號函暨證人梁舒玲帳號00000000000號帳戶開戶資料及交易明細（見偵11208卷九第46至69頁）、內政部警政署保安警察第七總隊刑事警察大隊10
5年11月16日保七刑大刑偵字第1050002884號函暨職務報告、通訊監察譯文表（見偵11208卷六第72至95頁）、本院10
5年11月23日士院彩刑天105聲監可字第38號函（見偵1120
8卷六第202頁）及越南青霞金子店現場蒐證照片8張（見見臺灣士林地方檢察署106年度偵字第8464卷【下稱偵8464卷】第298至301頁）等附卷可稽，足認被告黃綺湘前述自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告黃綺湘所涉前述犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法，先予指明。
⑵被告黃綺湘行為後，銀行法第125條第1項已於107年1月
31日修正公布、於同年2月2日施行。原條文規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
2千5百萬元以上5億元以下罰金」，經修正為：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。
依106年12月18日立法院第9屆第4會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄，上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（立法院第107卷第8期（4532）公報上冊第265、308、309頁參照）。復參照本條修正理由載明：①104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1項後段「犯罪所得」依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。②查原第1項後段係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟「犯罪所得金額達1億元」之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即「犯罪所得」達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。③又「因犯罪取得之報酬」本可為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」所包含等語（詳見本條立法說明）。可見銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之實務定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應屬相同，核係司法實務見解之明文化，依上揭說明，本件並無行為後法律變更之情形。況本案被告黃綺湘非法辦理國內外匯兌業務所獲取之不論修正前之「犯罪所得」或修正後之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並未達1億元以上，亦無銀行法第125條之4所稱自首、偵查中自白並自動繳交全部所得財物（本次修正為「自動繳交全部犯罪所得」）等情形，刑罰效果並未變更，此部分當無法律變更而應比較適用新舊法之情形，依上揭說明，應逕行適用裁判時法即修正後銀行法第125條第1項之規定。
㈡銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經由
現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95年度臺上字第5910號判決意旨參照）。查，被告黃綺湘與該「阿霞」之女子依越南盾與新臺幣間兌換匯率，由有現金輸送需求之在越南台商先將越南盾交予該「阿霞」之女子，再由被告黃綺湘指示不知情之林世恆以匯款方式，將等值新臺幣匯入前述台商或所指定帳戶，完成資金移轉，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，自屬辦理匯兌業務之範疇，應受銀行法第29條第1項之規範。又被告黃綺湘非法辦理國內外匯兌業務所收受匯兌款項如附表所示，總計金額達8,705萬5,
605元，因而被告黃綺湘於前開期間非法辦理匯兌業務，其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」應為8,705萬5,605元，是核被告黃綺湘所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」未達1億元，故應依同法第125條第1項前段論處。另被告黃綺湘與該「阿霞」之女子就前述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，以共同正犯論處。被告黃綺湘指示不知情之林世恆為其轉帳匯款至台商或所指定之帳戶，應論以間接正犯。
㈢再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查，銀行法第29條第1項係以辦理國內外匯兌業務為要件，自屬營業犯性質，以同種類之行為為目的之集合體或個人，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪，故被告黃綺湘雖有多次辦理國內外匯兌業務之行為，仍應論以集合犯之包括一罪。
㈣又按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金」，考其立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告黃綺湘與該「阿霞」之女子非法辦理新臺幣與越南盾間匯兌業務，匯兌金額非寡，有危害金融秩序之虞，本不宜輕縱，惟其等所從事地下匯兌業務，依前述證人之陳述，未見有故意不履行或積欠款項之情事，對於他人之財產並未造成直接影響，惡性尚非至為重大，且被告黃綺湘犯後於本院審理時復已坦承此部分犯行，犯後態度尚稱良好，是其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，縱科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰就其所犯共同非法經營地下匯兌之犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告黃綺湘明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，猶
與該「阿霞」之女子共同為本件犯行，致政府無法對國內外資金往來為有效控管，有危害國家金融政策推行及妨害我國金融匯款交易秩序之虞，惟所為對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，且犯後已坦承犯行，態度尚稱良好；兼衡其犯罪動機、目的、手段、非法辦理匯兌收付之總額，及其自述教育程度為高中畢業，離婚、育有3名成年子女，現於越南工作之家庭經濟狀況（見本院金訴卷三第202頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
㈥末查，被告黃綺湘前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣
告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，深具悔意，經此偵、審程序及前揭刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑5年，以觀後效，並啟自新。另為使被告黃綺湘能深切記取教訓，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，而被告黃綺湘之辯護人於審理時亦表示願意為公益捐款（見本院金訴卷三第203頁），爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告黃綺湘於本判決確定後6個月向公庫支付新臺幣150萬元。若被告黃綺湘不履行前述負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第
4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。
四、至公訴意旨以被告黃綺湘於104年2月6日曾指示不知情之林世恆，自其於玉山商業銀行天母分行所開設帳號為0000000000000號帳戶內，將287,769元轉帳匯款至 鄭煒翰 設於林內郵局帳號為00000000000000號帳戶內（即起訴書附表11第
3筆，見本院審金訴卷第100頁），另於105年1月29日指示不知情之林世恆，自上述林世恆於新光商業銀行所開設帳號為0000000000000號帳戶內，將800,000元轉帳匯款至梁舒玲設於郵局帳號為00000000000000號之帳戶內（即起訴書附表29第2筆，見本院審金訴卷第118頁），而認被告黃綺湘就此部分亦有銀行法第125條第1項前段之非法辦理國內外匯兌業務之行為云云。經查，依被告黃綺湘之玉山商業銀行天母分行帳號為0000000000000號帳戶及證人林世恆於新光商業銀行所開設帳號為0000000000000號帳戶之交易明細資料（分見他4143卷三第156頁及第184頁），固有前述兩筆款項匯出情形，然該交易明細均未記載此2筆款項係匯款至何人帳號，且證人即鄭煒翰之父鄭儒遠於警詢調查時即未曾陳稱前述匯款為地下匯兌匯款（見偵11208卷六第159頁），另證人梁舒玲於警詢調查時亦僅陳：其兆豐銀行帳戶有自被告黃綺湘帳戶內匯款48萬元，此48萬元為地下匯兌匯款，其並未提及有自林世恆帳戶匯入80萬元一事，另並稱僅有以兆豐銀行帳戶接受地下匯款款項，並無使用其他金融帳戶等語屬實（見偵11208卷八第329至330頁），況證人梁舒玲前述兆豐銀行帳戶於前述日期亦無80萬元匯入（見偵1120
8卷九第49頁），另綜觀全卷，均無法確認被告黃綺湘有為前述不法匯兌之事，是被告黃綺湘此部分犯行，即不能證明，然公訴意旨認此部分犯行與上開經本院論罪科刑部分間有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、沒收：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於
104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項則有「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月
1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之法理，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又被告黃綺湘前述最後一次非法經營銀行業務行為為105年9月20日，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於000年0月0日生效施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本件被告黃綺湘違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第
136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（如：追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。
㈡再觀諸本次銀行法第136條之1修正理由略以：⑴依刑法第
38條之1第4項規定，犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較原規定完整，爰將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」；⑵原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定；⑶配合刑法第38條之1之犯罪所得沒收主體除犯罪行為人外，已修正擴及犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，及刑法沒收新制犯罪所得，爰作文字修正；⑷又刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4項及第38條之1第3項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定等語。可知立法者就違反銀行法犯罪所應沒收之不法利得，採取與刑法沒收新制之「犯罪所得」相同定義，但特別規定「於屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」，均應宣告沒收。其中所稱「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第
2項所列情形取得之犯罪所得，將之強制收歸國家所有，除非有應發還被害人或得請求損害賠償之人情形，倘別無他人對於該財物得以主張法律上之權利者，即應一律沒收，且不以已經扣押者為限，以貫徹澈底剝奪犯罪不法利得之立法意旨。
㈢本案被告黃綺湘前述違法辦理匯兌業務，就銀行法第125條
第1項之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，計為8,705萬5,605元，固經本院認定如前。惟銀行法第136條之1不法利得之沒收範圍，因與同法第125條第1項之規範目的不同，概念內涵亦應為不同解釋。理由如下：
⑴銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許
業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。故於非銀行違法經營國內外匯兌業務，其犯罪所得自指所收取之款項總額，縱行為人於收取匯兌款項後，負有依約交付所欲兌換貨幣種類金額至指定帳戶之義務，亦不得用以扣抵。其「犯罪所得」之計算，解釋上自應同以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的（最高法院
106年度第15次刑事庭會議決議意旨參照）。至於（修正前）銀行法第136條之1關於「犯罪所得」財物之沒收，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉，細繹兩者「犯罪所得」之規定，實係同詞異義，概念個別（最高法院103年度臺上字第2143號判決意旨參照）。又修正前銀行法第125條之4第1項前段、第2項前段所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」及同法第136條之1所定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，…沒收之」，所稱之「犯罪所得」，各係關於個人刑罰減免事由及沒收之規定，分別側重於各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或財產上利益之自動繳交或剝奪，與銀行法第125條第1項後段所規定之「犯罪所得」，顯屬同詞異義，概念個別，亦不能相提並論（最高法院106年度臺上字第58號判決意旨參照）。準此，修正前銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得」，與同法第136條之1「因犯罪所得財物或財產上利益」之「犯罪所得」，僅係同詞異義，概念內涵並不相同；107年1月31日修正後銀行法第125條第1項之立法說明謂：「『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，與刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別」等語，亦同此旨。更遑論前揭最高法院106年度第15次刑事庭會議決議意旨，亦未揭示銀行法第125條第1項關於「犯罪所得」認定範圍，必然等同於同法第136條之1應予沒收之不法利得範圍。再者，修正後銀行法第136條之1將「因犯罪所得財物或財產上利益」修正為「犯罪所得」，依上揭立法說明，係因刑法第38條之1第4項規定之犯罪所得包括「違法行為所得，其變得之物或財產上利益及其孳息」，其範圍較為完整，益可見本次修法目的僅在使銀行法第136條之1關於犯罪不法利得之沒收範圍，與刑法沒收新制之沒收範圍相互一致。準此，銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件，至同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍，彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型、不法利得有無實際支配，而為正確適用。
⑵犯罪所得係由財產利益之「不法性」及「支配性」所組成，
前者係指違反犯罪構成要件規範目的之財產利益，後者則係行為人或第三人對於財產利益取得事實上之處分地位。再觀諸最高法院亦於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議有關共同正犯之犯罪所得，應如何沒收或追徵，決議不再援用、參考先前採取共犯連帶說之判例、決議，改採沒收或追徵應就各人所分得者為限之見解，即所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院105年度台上字第1984號、第3282號判決意旨參照）。準此，犯罪所得之沒收，應以行為人或第三人對於不法利得「具有事實上處分權限」為前提，當無疑義。
⑶銀行法所稱匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸
送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權。遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取匯付款項，自非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱犯罪所得乃係匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。
㈣本案公訴意旨固以被告黃綺湘經手匯兌總金額8,814萬3,37
4元（按實際匯兌總金額為8,705萬5,605元，已如前述），並從中賺取價差（匯款金額之1%至1.4%），而認定被告黃綺湘及該「阿霞」之人所收取手續費如起訴書附表所示。惟查：被告黃綺湘僅供稱係接受「阿霞」之女子指示而匯款，而前述證人亦證稱：不認識被告黃綺湘或林世恆，且亦無人證稱有另為支付手續費或其他款項予被告黃綺湘，雖前述部分證人於警詢或陳稱有支付手續費或稱被告黃綺湘應該有賺取匯差等情，然其等所稱應該有賺取匯差僅係各該證人個人推測之詞，另所述給付手續費部分，也無從證明該手續費係由被告黃綺湘取得，此外，卷內亦無證據顯示被告黃綺湘確實有賺取匯差或另有收取其他費用，自難認被告黃綺湘有何犯罪所得，縱被告黃綺湘於本案辯論終結後主動繳交其所認犯罪所得113萬5,828元，然被告黃綺湘既經本院認定並無因其所犯違反銀行法犯行獲得犯罪所得，自無從以此諭知沒收，併此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告林世恆、黃綺湘明知沉香木油酯含量高致木材比重高於1.0而具沉水性質及沉水沉香木價格較高於一般不沉水沉香而以公克論價，復共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，㈠於103年5月間，在上址即臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號2樓、4樓等處所，以其2人所有油酯含量甚低，無法沉水之沉香木1塊，利用木材吸水含水特性，將原本重量較輕、油酯含量較低之品質較差、價值較低無法沉水之沉香木，以浸漬泡水、冷凍方式，冒充為品質較佳、價格較高（相差一倍)之沉水沉香，再由被告林世恆於103年5月3日以其LINE（ID：0000000000)通訊軟體傳遞⑴沉香木沉水，水面有浮水塑膠方盒照片1張，⑵沉香木磅稱重量顯示為2256.4公克（下稱系爭沉香)照片1張及⑶「終於有好貨」字樣等3則訊息於 李文慶 ，表示系爭沉香油酯豐厚，具永久不改其沉水之性質，且重量為22
56.4公克之意思，而以高於一般不沉水沉香木市價一倍之每公克計價2,400元，總價541萬5,360元價格出售於李文慶，且於當面交付時，被告黃綺湘再度向李文慶說明「好貨」，即係來自越南貨，是漂亮的，並保證系爭沉香為永遠沉水，致李文慶陷於錯誤，以上開總價買受該沉水沉香木，並於同年月26日自華南銀行匯款（含其它購買沉香)780萬元至被告黃綺湘前開玉山商業銀行天母分行0000000000000號帳戶。嗣李文慶發現系爭 沈香 不沉水，且重量嚴重失重，於10
6年7月11日送中華木質構造建築協會以天平秤重僅為1270公克，且不含油酯不會沉水，僅值152萬4,000元，始知受騙，遭詐騙金額達389萬1,360元。㈡被告黃綺湘於104年
4月17日下午，向 周玄理 稱有塊會沉水之 奇楠 很漂亮，並於同日下午3時42分許將該塊奇楠沉在水中及標示重量照片3張以line傳遞予周玄理。嗣於同年4月19日晚上洽談買賣時，被告黃綺湘、林世恆均對周玄理稱是該奇楠係舊料、乾料，會沉水等語，經秤重為534公克（下稱系 爭奇楠 )，以53
0公克計價，並當場試驗會沉水，致周玄理陷於錯誤，議妥以每公克3萬8,000元，總價計2,014萬元成交，周玄理即當場簽發同面額、發票人為其配偶、發票日為104年7月30、票號FX0000000號之支票1紙交予被告黃綺湘，作為支付價款。詎買受後2週，系爭奇楠即已減少重量17公克，且尚持續失重中，且於同年5月3日不再沉水而浮起，其間迭經反應、聯絡，被告黃綺湘仍於同年5月18日晚上10時46分許以LINE回傳系爭奇楠會沉水之照片予周玄理，表示會沉水，但拒不解決，幾經協商，周玄理於同年7月28日將系爭奇楠退還被告黃綺湘，退還時已不再沉水會浮起，重量減至僅51
3公克。惟被告黃綺湘竟拒絕退還告訴上開支票，並已提示，經周玄理拒絕兌現，而使周玄理之妻下退票紀錄。因認被告林世恆、黃綺湘另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第
154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。依上說明，本件關於被告黃綺湘、林世恆所涉詐欺取財罪嫌經本院審理後，既認均不能證明其等此部分犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，先予敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號等判例意旨參照）。再按告訴人之指訴，不得作為有罪判決之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，所謂補強證據，雖非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須得以佐證該陳述之犯罪非屬虛構，能予保障其陳述事實之真實性，以此項證據與告訴人之陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實，方得以之與告訴人之指訴，相互印證，併採為判決之基礎（最高法院96年度臺上字第5574號判決意旨參照）。另按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術完全陷於錯誤，而交付財物之因果關係，若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260號判例意旨參照）。
故如依積極證據足可證明行為人確係意圖不法所有時，固得論以刑法第339條之罪，倘若行為人施詐術時之意圖尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不能概對被告繩以刑事責任。再以刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。
四、本件公訴意旨認被告黃綺湘、林世恆另涉有上開詐欺取財罪嫌，無非係以被告黃綺湘、林世恆之供述、證人即告訴人李文慶、周玄理之指訴，證人 葉孟杰 之證述、被告林世恆於10
3年5月3日以LINE（ID：0000000000)通訊軟體傳遞證人李文慶之訊息（含照片2張、文字訊息)共3則、內政部警政署保安警察第七總隊刑事警察大隊 周冠君 小隊長106年8月22日職務報告2紙、中華木質構造建築協會106年2月22日106木構造字第069號函、證人李文慶103年5月26日華南銀行匯款回條聯、中華木質構造建築協會106年7月11日
106木構造字第317號函、內政部警政署刑事警察局106年
8月14日刑鑑字第1060075932號鑑定書、被告黃綺湘於104年4月17以LINE通訊軟體傳遞予證人周玄理之照片3張、被告黃綺湘於104年5月18以LINE通訊軟體傳遞予證人周玄理之照片3張、證人周玄理提出隨身碟、估價單被告黃綺湘10
4年7月27日簽立代保管條、全國公證檢驗股份有限公司(2015)104年7月31日編號：0000000號公證檢驗報告及證人周玄理106年8月22日告訴補充理由狀所提出附錄音檔隨身碟等為其主要論據。
五、訊據被告林世恆、黃綺湘固坦承與證人李文慶間曾有多次沈香或奇楠之買賣交易，且總交易金額達數億元；另亦曾於前開時、地，與證人周玄理以2,014萬元交易系爭奇楠等事實，然均堅決否認有何詐欺取財犯行，被告林世恆辯稱：我與李文慶間所傳照片有好幾千張，卷附照片我沒有辦法確定是否是我傳的，也無法確定該照片是否是我幫他買的沈香；沈香是天然的木頭會隨著時間、環境及保存方式而改變，所以我們在買賣時，都是現場點交，不會以照片中所示的秤重的重量作為交付沈香的依據；另周玄理的部分，我們只是介紹 胡厚飛 賣給周玄理，我沒有賺錢，所以票據都在胡厚飛那邊，事後周玄理沒有付錢，沈香也還給胡厚飛了等語。被告黃綺湘則辯稱：我沒有賣系 爭沈香 給李文慶，系爭沈香如果有賣給李文慶，李文慶認為有問題，應該在2、3個月會跟我講，而不是在2、3年後才說有問題；關於周玄理部分，系爭奇楠是胡厚飛的，周玄理的票也是開給胡厚飛，但之後這張票就跳票，不是我的木頭，這筆交易我只是幫忙雙方仲介，胡厚飛把奇楠的照片傳給我，我再傳給周玄理，周玄理同意，周玄理自己開票給 胡後飛 ，他們兩個人是不太熟，只知道名字等語。經查：
㈠被告林世恆與李文慶原為舊識，嗣於100年間經李文慶引介
而結識被告黃綺湘，遂以被告黃綺湘為師學習沈香、奇楠事宜，並一同從事沈香、奇楠之買賣交易。另被告黃綺湘、林世恆與李文慶間自99年間起，即有多次沈香或奇楠買賣交易，總交易金額達數億元；又被告林世恆、黃綺湘於前開時、地，曾以2,014萬元與周玄理交易系爭奇楠，嗣後周玄理以系爭奇楠重量減少為由，將系爭奇楠交予被告黃綺湘保管，並要求被告黃綺湘返還因支付價金所開立支票各節，業據被告林世恆、黃綺湘於警詢、偵查及本院審理時均已供承不諱（被告林世恆部分見他4143卷二第188頁、偵11208卷六第
235至236頁、第245至249頁、第434至435頁、本院審金訴卷第84頁及本院金訴卷一第114至115頁；被告黃綺湘部分見偵11208卷六第272至273頁及本院金訴卷一第157頁），核與證人即告訴人李文慶、周玄理於警詢、偵查及本院審理所證情節大致相符（證人李文慶部分見偵11208卷六第205至211頁、第212至217頁、第308至311頁、第39
1至394頁、第427至429頁、第442至444頁、第447至
452頁、第384至385頁、本院金訴卷一第59至61頁及本院金訴卷二第35至62頁；證人周玄理部分見臺灣士林地方檢察署105年度他字第988號卷【下稱他988卷】第25至29頁、偵11208卷十一第60至66頁、第67至70頁、偵11208卷六第
385至386頁及本院金訴卷一第224至274頁），並有被告黃綺湘、林世恆自102年起與證人李文慶為沈香、奇楠買賣所填寫之估價單、李文慶因支付價金而匯款至被告黃綺湘前述玉山商業銀行天母分行之交易明細資料、證人周玄理與被告黃綺湘於104年4月17日、5月18、19日以通訊軟體LINE之對話擷圖、被告 黃湘綺 於104年7月27日簽立代保管條字樣之估價單及系爭奇楠之估價單、證人周玄理支付價金所交付之中和區農會發票金額為2,014萬元之支票正、反面影本及退票理由單等件在卷可查（分見本院金訴卷一第433至45
6頁、第457至470頁、他4143卷三第133至166頁、偵11
208卷六第486至487頁、他938卷第8頁及本院金訴卷一第384至387頁)，此部分事實，首堪認定。
㈡被告林世恆、黃綺湘就系爭沈香有無與證人李文慶為買賣交易乙節：
⑴證人李文慶於警詢、偵查及本院審理時曾證稱：被告林世恆
於103年5月3日曾以通訊軟體LINE傳送系爭沈香的 沈水 及磅秤重量為2256.4公克的2張照片，並傳送「終於有好貨」的訊息等節（分見偵11208卷六第309頁上方、第394頁上方、第428頁下方、第443頁下方、第448至449頁、第38
4至385頁、本院金訴卷一第59至60頁及本院金訴卷二第38至39頁），並於偵查中提出被告林世恆所傳送前述2張照片、訊息之通訊軟體LINE對話內容擷圖為憑（見偵11208卷六第475頁），且被告林世恆於本院審理時均自承：有傳送磅秤重量為2256.4公克之系爭沈香照片及「終於有好貨」之訊息予證人李文慶乙節（分見本院金訴卷二第239頁中段及第
244頁中段），另前述沈水及磅秤重量為2256.4公克之系爭沈香照片與證人李文慶於偵查中所提出系爭沈香實物影像，經內政部警政署刑事警察局以特徵比對法為鑑定後認：送鑑照片（即證人李文慶所證述由被告林世恆所傳送已沈水及磅秤重量為2256.4公克之系爭沈香照片）與沈香實物影像右邊型態相符，送鑑照片與沈香實物影像上班痕相符，有內政部警政署刑事警察局106年8月14日刑鑑字第1060075932號鑑定書在卷可參（見偵11208卷七第78至88頁），或認被告林世恆、黃綺湘確有與證人李文慶買賣交易系爭沈香云云。然前述證據資料僅能認定被告林世恆所傳送照片中所示之系爭沈香，嗣後已由證人李文慶取得並持有之事實，至於證人李文慶何以持有系爭沈香、是否係經由被告林世恆、黃綺湘以買賣交易而取得，尚無從據此而認定，合先敘明。
⑵就證人李文慶如何取得系爭沈香乙節，證人李文慶於警詢、
偵查及本院審理時固證稱：是被告林世恆於103年5月初曾以通訊軟體LINE傳送系爭沈香的沈水、磅秤重量為2256.4公克的照片，並傳送「終於有好貨」的訊息後，由被告林世恆將系爭沈香帶回臺灣，之後於103年5月20日以每公克2,40
0元，總價541萬5,360元向被告黃綺湘購買，並於103年
5月26日將前述價款匯款至被告黃綺湘前述玉山商業銀行天母分行帳戶等節（分見偵11208卷六第209頁上方、第212至217頁、第392頁、第428頁、第443頁、第448頁及本院金訴卷二第38頁）。然被告黃綺湘、林世恆於偵查及本院審理時均堅決否認曾與證人李文慶就系爭沈香為買賣交易，則證人李文慶本於告訴人身份所為前揭證述內容能否盡信，自當需另以其他補強證據證明其所述確與事實相符，方可採信。經查，證人李文慶於其所證述系爭沈香買賣交易前，即有多次與被告黃綺湘就沈香或奇楠為買賣交易等事實，業已論述如前，參諸卷附證人李文慶於102年3月27日至103年
5月23日間與被告黃綺湘就沈香（英文名為Agilawood）或奇楠為交易時之估價單（分見本院金訴卷一第433至456頁)，可見證人李文慶與被告黃綺湘為各次買賣交易時，均有填載估價單，且於估價單上載明各次購買之品名、重量、單價或總價等買賣交易資訊，且觀諸保七總隊刑事警察大隊10
6年8月22日職務報告所附證人李文慶於偵查中所提出之於
102年10月6日與被告黃綺湘就印尼沈香為買賣交易時填載之估價單（見偵11208卷六第460頁下方）所載內容，此估價單與被告黃綺湘、林世恆之辯護人於本院審理時所提出該日估價單（見本院金訴卷一第436頁）互為比對後，應可認屬同一交易。況證人李文慶於警詢時亦曾證稱：我去被告黃綺湘住處看貨，平均以每公克2,400元不到1萬元價格成交，當有決定林世恆就會先開立估價單，再來我就給錢等語（見偵11208卷六第443頁下方），可見被告黃綺湘與證人李文慶為沈香、奇楠買賣交易時，應有填載估價單且由雙方各執1份留存之情，然證人李文慶所證述與被告黃綺湘間就系爭沈香曾為買賣交易時，卻未見其提出此次買賣交易之估價單為佐，則證人李文慶所證述其持有系爭沈香係因被告黃綺湘出售後而取得乙情，尚乏憑據。
⑶雖證人李文慶於偵查中另曾提出華南商業銀行103年5月26
日匯款回條聯1紙（見偵11208卷六第473頁），以佐證該次匯款即係支付向被告黃綺湘購買系爭沈香之買賣價金。惟證人李文慶此次匯款金額為780萬元，與其所證述向被告黃綺湘購買系爭沈香之買賣價金541萬5,360元顯然有所差距，雖於證人李文慶於偵查中曾指稱：該次匯款尚包括向被告黃綺湘購買其他沈香、奇楠之款項（見偵11208卷六第448頁），然經逐一比對證人李文慶所證述系爭沈香買賣交易前、後與被告黃綺湘就其他沈香或奇楠為買賣交易之103年4月20日、5月1日、5月7日及5月23日等4張估價單（分見本院金訴卷一第445至446頁、第448至449頁）、被告黃綺湘前開玉山商業銀行天母分行之存戶交易明細（分見他4143卷三第133至150頁及本院金訴卷一第457至470頁）及證人李文慶於偵查中所提出華南商業銀行匯款回條聯（見偵11208卷六第227至229頁）等資料，可徵被告黃綺湘與證人李文慶①於103年4月20日交易沈香48.6公斤之交易金額為4,270萬3,411元，證人李文慶已於103年4月21日如數匯入被告黃綺湘前述帳戶，②於103年5月1日交易奇楠3,284公克之交易金額為4,466萬2,400元，證人李文慶已於103年5月5日如數匯入被告黃綺湘前述帳戶，③於103年5月7日所交易沈香油4.8公斤及印度沈香2.296公斤之交易總價為1,237萬2,649元，證人李文慶已於103年5月
7日匯款1,237萬2,647元（僅差2元）至被告黃綺湘前述帳戶內，足認證人李文慶於其所證述與被告黃綺湘就系爭沈香曾為買賣交易前之其餘沈香或奇楠之買賣款項，均已支付完畢，且都是各就單筆交易為匯款，也無任何欠款。再參證人李文慶於其所證述與被告黃綺湘就系爭沈香為買賣交易後之103年5月23日，證人李文慶尚與被告黃綺湘交易泰國沈香2公斤，總價為25萬元美金，此有前開103年5月23日估價單在卷可考（見本院金訴卷一第449頁），雖此估價單內雖未記載此25萬元美金買賣價金若換算為新臺幣之金額為若干，然被告黃綺湘前述玉山商業銀行帳戶於此交易後3日（即證人李文慶於偵查中所提出佐證系爭沈香買賣匯款日期之
103年5月26日），證人李文慶曾將相當於美金25萬元之新臺幣780萬元（美金1元以新臺幣31.2元換算）匯入，且該筆780萬元款項匯入後，證人李文慶遲至103年8月22日始有其餘款項匯入被告黃綺湘上述帳戶內，則前述於106年5月26日匯入被告黃綺湘前述帳戶之780萬元款項，應係證人李文慶於103年5月23日向被告黃綺湘購買泰國沈香2公斤後所為買賣價款支付，尚難據此佐證此筆780萬元匯款中亦包含證人李文慶所證述購入系爭沈香之買賣價款。
⑷雖證人李文慶於本院審理時另曾證述：被告林世恆是在103
年5月3日在越南傳送照片給我，並傳送「終於有好貨」之訊息，後於103年5月20日將系爭沈香帶回臺灣賣給我等節（見本院金訴卷二第38頁），然依被告黃綺湘、林世恆之入出境資訊連結作業查詢資料（分見他4143卷二第38至48頁及第49至57頁），被告黃綺湘、林世恆係於103年5月4日出境、同年月5日入境，同年月11日出境、同年月13日入境，同年月14日出境、同年月22日入境，可見證人李文慶所證述被告林世恆於103年5月3日係在越南傳送上開照片、訊息及同年月20日曾將系爭沈香帶回臺灣並由被告黃綺湘出售予其持有各節，顯與被告林世恆、黃綺湘前述入出境資訊不符。從而，證人李文慶所指訴系爭沈香係向被告黃綺湘購買後而持有乙節，因乏其他補強證據足以證明其所證述與事實相符，是其前開所為不利於被告黃綺湘、林世恆之證述內容，難信屬實。
㈢至倘被告黃綺湘、林世恆與證人李文慶間就系爭沈香曾有買
賣交易屬實，則被告黃綺湘、林世恆有無如公訴意旨所指以浸漬泡水、冷凍或其他方式，使無法沈水之系爭沈香因吸水、含水特性而為沈水沈香且增加重量，以高價出售與證人李文慶：
⑴被告黃綺湘於警詢時雖曾稱：取沈香木塊（白木），以沈香
精油用滷蛋的方式來滷，即可以將白木變成沈香木塊或沈香木，因此價格高，懂貨的人就賣便宜，不懂貨的人就賣貴（見他4143卷二第117頁），嗣於偵查中亦曾稱：1公斤的沈香滷過以後會變成5公斤，就會沈水（見他4143卷二第188頁下方），另被告林世恆於偵查時亦曾稱：會沈水的沈香很多都是假的，是用人工技術去滷的，整塊黑黑的就會沈到水裡，但一次是滷一大鍋等節（見他4143卷二第188頁），公訴意旨遂以此而認被告黃綺湘、林世恆有以精油魯製白木之方式，偽以假沈香售予證人李文慶云云。然被告黃綺湘於另次警詢時即已改稱：白色木頭是不能用滷煮變成沈香，只能作為藝術品等語（見偵11208卷六第260至261頁），另被告林世恆於警詢亦曾稱：黃綺湘前開所說是在描述市場的亂象，我跟黃綺湘沒有去加工製作劣等的沈香乙情（見偵1120
8卷六第250頁下方），則被告黃綺湘、林世恆曾否以假亂真以滷製假沈香售予他人，自不能僅以其等前揭不利於已之陳述為認定。況證人李文慶於警詢、偵查及本院審理時均僅指摘系爭沈香有疑似以泡水增加重量，嗣後重量已流失致不再沈水，證人李文慶未曾指訴系爭沈香係被告黃綺湘、林世恆用滷的來作假等語（分見偵11208卷六第203至211頁、第308至311頁、第391至394頁及本院金訴卷二第35至62頁），且證人李文慶於偵查及本院審理時尚分別證稱：黃綺湘賣給我的不是用滷的來作假，他是用泡水增加重量、這木塊確實是沈香沒錯，只是她（指被告黃綺湘）拿去泡水增加重量等語（分見偵11208卷第310頁中段及本院金訴卷一第60頁上方）及並沒有發現系爭沈香有用化學或其他方式譬如灌鉛等造假等情（見本院金訴卷二第40頁下方），是公訴意旨認被告黃綺湘、林世恆以精油魯製白木而偽以假沈香售予證人李文慶乙節，核屬有誤。
⑵至證人李文慶於警詢、偵查及本院審理時均證稱：系爭沈香
有疑似以泡水增加重量，嗣後重量已流失致不再沈水等情（分見偵11208卷六第203至211頁、第308至311頁、第39
1至394頁及本院金訴卷二第35至62頁），且被告林世恆所自承傳送之系爭沈香磅秤重量照片亦顯示當時系爭沈香重量為2256.4公克。另證人李文慶於106年7月間，委請中華木質構造協會（下稱木構協會）就系爭沈香為吸水率試驗後，該協會亦認：系爭沈香試驗前重量為1270公克，經浸漬於室溫水下5cm處待7小時後，取出拭去多餘水分試驗後重量為1389公克，再將系爭沈香置於大氣環境下65小時，以天平秤重為1302公克等情，有中華木質構造建築協會106年7月11日106木構造字第317號函暨檢驗報告書在卷可憑（見偵11
208卷十一第215至219頁），或認系爭沈香於被告林世恆所傳送照片中顯示磅秤重量為2256.4公克，卻於木構協會進行吸水率試驗前秤重僅剩1270公克，且系爭沈香經浸漬水中
5小時後重量即增加至1389公克，在大氣環境置放65小時後，又僅剩1302公克，而認被告黃綺湘、林世恆就系爭沈香有以泡水浸漬增加重量且能沈水後販售予證人李文慶云云，然查：
①被告林世恆係於103年5月4日傳送磅秤重量為2256.4公克
之照片予證人李文慶，而證人李文慶雖證稱於103年5月20日向被告黃綺湘購得系爭沈香（見本院金訴卷二第38頁），然證人李文慶係於106年7月間委託木構協會為吸水率測試前秤重，中間時間相隔近3年2月，能否以購得系爭沈香逾
3年後所秤得重量有所減損，逕謂係因被告黃綺湘、林世恆於買賣前係刻意泡水增加重量所致，實有疑問。況證人即收藏、研究沈香業者 張良維 於警詢時曾稱：沈香失重情形常見，若有失重達3分之1表示他當初買的沈香含水量大，含油脂量少等語（見偵11208卷七第73頁下方），另證人即從事沈香買賣業者 林茂習 於本院審理亦證稱：沈香會因為天候因素而造成失水不同，而產生沈水或不沈水，另外保存不當或曬太陽等因素也會造成失重等語（見本院金訴卷二第226頁上方），可見沈香因屬自然植物，本有可能產生失重，更會因保存、天候等因素造成不同程度的失重，故證人李文慶於其所證述購買系爭沈香逾3年經木構協會秤重後，而認系爭沈香於其購買後有失重或不再沈水之情形，實難認係被告黃綺湘、林世恆於出售前故意泡水增加重量所致。
②雖證人李文慶於本院審理時曾證稱：系爭沈香買回來後我都
放在保管箱，約半年後某晚我在泡茶看電視，想拿出來把玩看看，從保險箱一拿出來就覺得重量不對，秤重後果然少了
900公克，若10公斤少1公斤我可能拿不出來，但2公斤變成1公斤，我手感摸的出來，所以我有請人將系爭沈香送還給被告黃綺湘，但是被告黃綺湘、林世恆過1、2個月都沒有處理，我只好又拿回來；雖然有損失，他仍是值錢的沈香，只是重量減少，沒有當初我買的價值等情（分見本院金訴卷二第39頁中段及第40頁上方），或認其所證述向被告黃綺湘購買系爭沈香半年後，即已發現系爭沈香有失重900公克，且向被告黃綺湘、林世恆反應後未獲回應等情，然證人李文慶於106年1月13日警詢時稱：我於104年年中發現她（即被告黃綺湘）在103年間以後至104年年中陸續賣給我的沈香有減重及失重且不沈水之詐騙行為（見偵11208卷六第
214頁中段），且證人李文慶於同日製作警詢筆錄時所提出之購買匯款明細（見偵11208卷六第226頁），亦可見證人李文慶於103年8月、10月、12月間，即其所證述向被告黃綺湘購買系爭沈香後，尚有因向被告黃綺湘購買其他沈香或奇楠後而匯款。倘證人李文慶於103年5月20日向被告黃綺湘購得系爭沈香半年後即發現系爭沈香有失重情形，則何以於前述警詢時會稱係於104年年中始發現系爭沈香有失重情形？證人李文慶又何以會有如前述再向被告黃綺湘購買其他沈香、奇楠之舉？縱證人李文慶係於104年年中始發現系爭沈香有失重情形屬實，其理當於警詢時告知上情，然參證人李文慶於105年9月25日警詢筆錄，當員警向證人李文慶詢問他人與被告黃綺湘、林世恆間因買賣奇楠而有失重及金錢紛爭時，證人李文慶卻表示不知道，後經員警詢問沈香市場充滿做手常以噴水增加重量或形成暫時性重量，進而發生有失重或不再沈水乙情時僅稱：我對沈香外行，因為沈香是好東西，只想買來收藏，沒去瞭解這麼多等語（分見偵11208卷第204頁中段及第208頁中段），此舉顯與常情不合，可認證人李文慶所指向被告黃綺湘購買系爭沈香半年或1年後（即104年年中）即發現系爭沈香有失重乙節，難認屬實。
③另就系爭沈香於證人李文慶所證述向被告黃綺湘購買時重量
為若干乙節，證人李文慶於警詢、偵查及本院審理時均證稱：當初購買時係2256.4公克、她（即被告黃綺湘）在臺灣交貨給我時，也是2千2百多公克等情（分見偵11208卷六第
213頁及本院金訴卷二第60頁上方），然證人李文慶所稱與被告黃綺湘就系爭沈香為買賣交易時，並未見載有品名、重量、價格等買賣資訊之估價單乙情，業如前述，基此，本難證明系爭沈香於其指訴買賣時之重量為何。雖證人李文慶於偵查另證稱：從103年左右，我就開始要求黃綺湘要保證不失重，要她在她賣給我的每一塊沈香上貼標籤，標上重量等語（分見偵11208卷六第309頁中段、第448頁上方及本院金訴卷一第60頁上方），然觀諸證人李文慶於102年3月27日至103年5月23日間與被告黃綺湘就其他沈香或奇楠為買賣交易時之估價單（分見本院金訴卷一第433至456頁)，各該估價單上均有各次出售沈香或奇楠重量之記載，且各該估價單均由買賣雙方各留執1份，基此，本可佐證證人李文慶各次購買沈香或奇楠之重量為何，應無再另以標籤記載重量貼在沈香或奇楠上之理。況參證人李文慶於偵查中所提出系爭沈香照片（分見偵11208卷六第225頁、第232頁、第
389頁、第415頁、第465頁、第476頁及偵11208卷七第78至88頁），均未見以標籤標示重量貼於系爭沈香上，故仍無法證明系爭沈香於證人李文慶所述購買時重量為何。
④雖被告林世恆所坦承由其傳送顯示系爭沈香重量之照片中可
見系爭沈香於照片內所示重量為2256.4公克（見偵11208卷六第476頁），然沈香產生失重本為常見，且會因為天候、保存等因素而造成失重等情，業經證人張良維、林茂習證述如前。從而，自系爭沈香自該照片所示秤重當時至證人李文慶所證述購買系爭沈香前，系爭沈香本有再為失重之可能，為求交易公平，買賣雙方理當於交易另為秤重，況依證人李文慶所述，系爭沈香係高價購入且以克計價，且被告林世恆所傳送系爭沈香磅秤重量照片亦在他處磅重，證人李文慶就系爭沈香若果與被告黃綺湘間有買賣交易，理當於交易時再行秤重作為雙方交易依據，且就此節證人李文慶尚於警詢時陳稱：向黃綺湘購買並經黃綺湘親手秤重貼有標籤而有重量減少之沈香如附表1所示（按系爭沈香為證人李文慶所述附表1中編號22號沈香，分見偵11208卷六第213頁上方及第
218頁），嗣於偵查中證稱：被告林世恆所說之沈香都是現場點交時，現場秤重寫在箱子上，不會寫在沈香木上，天然的東西都是現場秤重等語是沒有錯的（見偵11208卷六第44
9頁下方），後於本院審理時結稱：購買系爭沈香時，在LINE裡面有秤，回來也有再秤，回來秤的重量跟LINE裡面重量差不多等情（見本院金訴卷二第38頁下方至第39頁上方），然證人李文慶卻於提起本件告訴時，指稱系爭沈香買賣當時重量為2256.4公克，與前揭由被告林世恆所傳送照片中所示磅秤重量分毫不差，且證人李文慶於本院審理時後又改稱：系爭沈香在我面前沒有特別秤重，我有實際觸摸該沈香，摸起來感覺應該有2公斤多等語（見本院金訴卷二第55頁下方），可見系爭沈香於交易時應無另為秤重，否則焉有僅以先前照片所示重量為交易依據，然此節除與買賣交易常情相違，致無從認定究有無此買賣，亦無法佐證系爭沈香倘果有買賣交易時，其交易當時重量為若干，因而，縱木構協會於
106年7月間就系爭沈香所為吸水率測試前所測得系爭沈香重量僅為1270公克，但因並無證據得以佐證證人李文慶於購入系爭沈香之重量為何，尚難僅以前述被告林世恆所傳送照片所示系爭沈香磅秤重量與木構協會所測得重量有986.4公克之差距，遽而推論造成此差距均為被告黃綺湘、林世恆就系爭沈香於出售前有刻意以泡水或冷凍增加重量所致。
⑤再者，木構協會就系爭沈香所為吸水率試驗時，該樣品一沈
香（按系爭沈香為樣品二沈香）經泡水7小時後重量僅增加18公克（系爭沈香增加119公克），另樣品一沈香經泡水後取出置於大氣環境下65小時後之重量較試驗前測得重量僅增加2公克（系爭沈香增加32公克），而木構協另於106年2月22日函文亦指出：沈香木失重及失去原有沈水特性者，可能係因含水率變化所致，木材由細胞壁與細胞腔組成，其具有實質部與空隙部，當木材浸漬於水中具有吸水性質，以致木材重量增大，而移至大氣中則會脫水乾燥至大氣平衡含水率，因此，會有失重現象發生，有該協會106年2月22日10
6木構造字第069號函在卷可查（見偵11208卷六第431至
432頁），且證人即木構協會前述試驗主持人 楊德新 於本院審理時亦證稱：木材有其最高之飽和含水率，視其密度而定，材料密度越低吸水量越多，材料密度越高吸水量越少，（密度高是）因為沒有空腔，當空腔多則密度低，吸的水會多、樣品一是從1205（公克）增加，增加幅度不大，在同時間下，回來又跟原來差不多，可知此木材（即樣品一沈香）泡水後，吸水量有限。樣品2（按即系爭沈香）吸水量較多，可知其內空隙較多，故可吸這麼多水，滯留水移動較快，故立刻又再下降，此為試驗過程等語明確（分見本院金訴卷二第18頁中段、第22頁下方），應可認系爭沈香固有因密度較低，致其吸水率較樣品一沈香為高，倘若置於水中浸泡，當可增加系爭沈香重量乙情。然查，若沈香本身材質內因空腔多致其密度較低，此時倘刻意泡水或有暫時增重，甚至因而沈水之可能，惟沈香亦可能因其樹種不同、產出時間長短等因素，致其重量有明顯失重或原可沈水但嗣後已不再沈水可能等情，業據證人即同為沈香買賣業者葉孟杰於本院審理證稱：因為從產地是濕的，有可能以後不會沈水；老料就是會永遠沈，因是這是穩定的狀態；如果在產地會沈水，但買回來後重量一直在掉，沒有停住，大概就知道不會再沈水了，此種情形不限是濕料，我的經驗也有從產地買回來後失重、浮水的狀況等語明確（分見本院金訴卷二第64頁下方及第72頁下方至第73頁上方），且證人楊德新於本院審理時亦結稱：「（就你瞭解，此沉香木從原生木樹種切割下來後，是否會因為切割後的時間造成重量流失？）會，樹剛砍下稱為生材，生材之含水率可能1、200％，那時含水率高，將該木材放到臺灣這樣的環境，大概會降到15％以上」、「（沉香木剛鋸下來後，含水率最高，若靜置到臺灣之環境，是否有可能會減少15％？）不是，假設生材含水率是150％，不是降低15％，是會降到15％即目前環境下之平衡含水率。「（如此是否會影響沉香之沉水效果？）會」、「（通常需要多少時間，下降幅度會達到固定比例？）每種樹種不一樣，我沒有做過，比較難回答，因為每種樹種乾燥速度不一樣」、「（是否指自然風乾之程度？）是，每種樹種脫濕變乾燥狀況不一樣」、「（一般來講，你也可以舉例其它沉香樹種，通常從樹上切割下來到最後穩定含水率，譬如本來是150％含水率，要下降到15％含水率，需要多久時間？）這有很多假設，因為樹體大小、試塊大小不一樣，就會不一樣，我以一般做的原木狀態，即這棵樹砍下來，原木狀態其實在外乾燥1年也不會乾，放在大氣環境下1年，裡面還是濕的，因為沒有任何能源，木材30％含水率以下時，水結合在細胞壁內，因為你沒有多給它熱量或降低相對溼度，水分不容易出來」、「（放在熱帶雨林地區水分蒸發散較少，若從越南、印度砍下來之木材，經過大陸來到臺灣，需要多久時間才會到達較穩定譬如15％含水率？）我方才是說沒有切開之原木，沒有變成板材，乾燥時間會拖很長，若是指板材，幾個月會乾燥到大氣的平衡含水率」等語無訛（見本院金訴卷二第31頁中段至第33頁上方），另證人林茂習於本院審理時亦證稱：「（據你經驗，沉香有無可能購買時會沉水，之後因人為或者天然因素變不會沉水？其原因為何？）常常遇到。因原來在產地含水重量達1以上就會沉水，之後水分會慢慢蒸發。放10、20多年的沉香才有可能永遠沉水，因其水分已經不蒸發」、「（永遠沉水的沉香，是否因人為因素或者保存不當而變為不沉水？）所有不沉水均是水分流失、蒸發，像我們拿去大陸賣的沉香，於福建賣會沉水，拿到北京賣變不沉水，就是因為氣候乾燥而失重。若保存不當或曬太陽等人為因素亦會失重」、「（一塊方從產地出來的新料、濕料，若放置於儲藏櫃中需經多少時間才會變成老料、乾料？）3至5年」「（稱為老料的要件是要變成乾料？）要失重很少才能稱之為老料」、「（變成乾料之後是否失重情形會減少？）是。會越來越少」等語明確（分見本院金訴卷二第225頁下方至第226頁上方、第232頁下方至第233頁），均可見沈香倘若屬剛產出或挖掘出土之新料，因木材內空腔較多含水率高，本有迅速失重，並造成原可沈水但嗣後已不再沈水之可能，其時間短則數月，長則達數年始能不再失重，故無從僅以沈香於購買後所測得重量較購買時明顯為低，即謂此重量差距必是人為刻意泡水增加重量所致。再依被告林世恆傳送予證人李文慶之LINE訊息擷圖（見偵11208卷六第
459頁），被告林世恆係向證人李文慶稱「終於有好貨」一語，而證人李文慶於本院審理時亦證稱：當時林世恆人在越南，也告訴我是沈水的好貨，系爭沈香也是在越南；就我的認知「終於有好貨」是會沈水與香度夠，就是好料等語（分見本院金訴卷二第53頁下方及第54頁中段），而證人李文慶自警詢、偵查及本院審理時均未曾指摘系爭沈香有以假亂真即以沈香精油滷製白木假冒香氣之情事，系爭沈香既產出於越南、被告林世恆傳送照片及訊息時也在越南，系爭沈香實不能排除係剛產出、出土或未達已不再失重之沈香等可能，故此類沈香本水分尚未蒸發、蒸散，亦有沈水之可能，依前揭證人葉孟杰、楊德新及林茂習所述，本有再繼續失重，或嗣後已不再沈水之可能，故不能僅以系爭沈香有吸水率較高，並有明顯失重之特性，即倒果為因，遽認該失重或不再沈水均係被告黃綺湘於出售前以泡水、冷凍增加重量所為，是公訴意旨此部分所指，應非可採。
⑥至證人李文慶於本院審理時固證稱：黃綺湘有保證絕對不失
重、永遠沈水等語（見本院金訴卷二第50頁下方），然此與證人李文慶於同日審理時所另證稱之「我沒有說一定要買沈（水）的，我是講說我要買好的」等語即有不同（見本院金訴卷二第52頁中段），則被告黃綺湘、林世恆替證人李文慶尋找證人李文慶所稱之「好的沈香」，能否精確掌握證人李文慶所好，尚非無疑。況一般沈香木材之氣乾比重為0.32至
0.40，而發育畸形及病態者，具有深黑色條紋及斑紋，並具芳香，其中，病態部分因樹脂凝聚（俗稱結香），黑而硬重而可致沈水，其不因體積改變而失去原有沈水特性，此有前述木構協會106年2月22日函文可參，因而沈香本為自然界植物，復有因各該樹種內發育畸形、病態與否、有無因此凝聚樹脂（即結香），而結香程度使其產生芬芳香氣，樹脂凝聚多寡致能否沈水等種種自然因素，始造成部分沈香可有沈水效果，故沈香是否沈水觀乎前開諸多因素，另沈香出土時間短暫，亦會影響失水速度，而保存方式、天候等因素亦會影響沈香重量，此均已據證人楊德新、葉孟杰、林茂習證述如前，雖證人李文慶於警詢、偵查及本院審理時均證稱：被告黃綺湘有保證不失重、不沈水等情。然沈香之失重與否、能否永遠沈水，既觀乎前開多項不確定自然、客觀因素，而沈香交易多以克計價，且價錢昂貴，沈水與否價差相差數倍，因而沈香買賣即有不同程度之不確定性或交易風險，買賣雙方本應各自估量上述主、客觀情事及搜集相關資訊，作為其判斷或購買之參考，非以賣方單面陳述內容即為買方決定購買與否之因素。以投資基金、股票為例，交易當事人本應自行考量投資標的先前績效、投資報酬率、公司管理階層、產業未來性，甚至各項技術指標等客觀因素為其投資判斷基礎，故除有人以詐術使交易相對人就其本應自行估量之各種主、客觀情事或應搜集相關資訊因而遭蒙蔽或欺罔之情形外，尚難僅以賣方單面陳述嗣後證實與事實未合或無原保證之瑕疵，即需論以詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。從而，行為人如非自始基於不法取財或得利之不法意圖，客觀上亦無施用詐術之行為，或所受損害非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩。本件既無證據足以證明被告黃綺湘、林世恆有如公訴意旨所指於出售系爭沈香前，有以如泡水、冷凍等詐術致使系爭沈香有改變重量或暫時沈水之事實，縱被告黃綺湘以口頭向證人李文慶保證系爭沈香決不會失重、保證永遠沈水，被告林世恆亦有在旁稱系爭沈香確屬好貨各情屬實，而系爭沈香嗣後卻有失重、不再沈水之情事，然此僅屬買賣標的物之瑕疵擔保或不完全給付等債務不履行範疇，尚不得逕以刑事詐欺罪相繩。
㈣綜上，被告林世恆固然曾於證人李文慶所證述向被告黃綺湘
購買系爭沈香前傳送系爭沈香磅秤重量之照片予證人李文慶，且證人李文慶事後亦持有系爭沈香之事實，然證人李文慶所述與被告黃綺湘就系爭沈香為買賣交易時，並無如其等先前交易般填載估價單，且證人李文慶所提出佐證因購買系爭沈香而支付價款之匯款回條聯，亦無法證明確係支付系爭沈香價款所為之匯款，即難認被告黃綺湘有將系爭沈香售予證人李文慶之事實。且縱有出售之事實，然證人李文慶委託木構協會就系爭沈香所為之秤重時間已距其所購買系爭沈香時間相隔已逾3年，且亦無證據可以證明系爭沈香於證人李文慶向被告黃綺湘購買時之重量為若干，因而公訴意旨所指系爭沈香於買賣交易後有明顯失重之情，恐乏憑據。再者，雖系爭沈香經木構協會測試後有吸水高之特性，然已不能排除系爭沈香有剛產出或仍處於會自然失重之可能性，即不能以系爭沈香有吸水率高之特性，且嗣後又有明顯失重，而推斷必為被告黃綺湘、林世恆於交易前以刻意泡水、冷凍等欺罔方式所致。因而，縱被告黃綺湘、林世恆就系爭沈香為交易時，曾向證人李文慶為決不失重或永遠沈水之保證，然被告黃綺湘、林世恆既無法認定有以詐術使證人李文慶陷於錯誤購買系爭沈香之情事，前述保證僅出賣人需負民事上物之瑕疵擔保或不完全給付之責任，與刑法詐欺犯行之構成要件尚屬有間，是公訴意旨認被告黃綺湘、林世恆就此部分有詐欺犯嫌，顯有誤會，被告黃綺湘、林世恆此部分詐欺犯嫌，自難證明。
㈤另被告林世恆、黃綺湘曾於前開時、地，以2,014萬元與證
人周玄理交易系爭奇楠，嗣後證人周玄理以系爭奇楠重量減少為由，將系爭奇楠交予被告黃綺湘保管，並要求被告黃綺湘返還支付價金所開立支票等事實，業已論述如前。雖被告黃綺湘、林世恆均辯稱：只是介紹胡厚飛賣給周玄理，周玄理開出來的支票也在胡厚飛那邊，周玄理也知道我們只是仲介云云。然證人周玄理於警詢、偵查及本院審理時均證稱：系爭奇楠交易前之104年4月17日被告黃綺湘有先用LINE傳照片給我，後來於104年4月19日有到被告黃綺湘住處看貨，當時被告黃綺湘、林世恆都在，他們說系爭奇楠是95年的，並且當場試水，之後我有開票交給他們等語（分見他988卷第26至28頁、偵11208卷十一第60至61頁及本院金訴卷一第223至225頁），此與被告林世恆於警詢時所陳稱之我跟黃綺湘有向周玄理說系爭奇楠是舊料、乾料，周玄理當場也有驗貨等語大致相符（偵11208卷六第245頁下方），可見系爭奇楠交易係由被告黃綺湘、林世恆與證人周玄理商議，並由被告黃綺湘、林世恆告知系爭奇楠之年份、來源及特性各情，況參證人周玄理於偵查中所提出其與被告黃綺湘於10
4年4月17日LINE對話擷圖及被告黃綺湘、林世恆之辯護人於本院審理時所提出之證人周玄理支付價款之支票正反面影本、退票理由單、被告林世恆所填載系爭奇楠交易之估價單
2張（分見偵11208卷六第486頁及本院金訴卷一第384至
387頁、第408頁），足認被告黃綺湘先以LINE傳送前述照片予證人周玄理，證人周玄理始至被告黃綺湘住處與被告黃綺湘、林世恆商議交易細節並驗貨、試水，被告黃綺湘、林世恆尚介紹系爭沈香為舊料、乾料，再由被告林世恆填載估價單予證人周玄理收執，證人周玄理亦同時交付支票予被告黃綺湘收執，可見系爭奇楠確係由被告黃綺湘與證人周玄理為買賣交易，始有前述被告黃綺湘先傳送照片，再於交易時給付價金、交付系爭奇楠等買賣交易行為。雖證人周玄理於發現系爭奇楠有失重情形時，以LINE向被告黃綺湘反應時曾稱系爭奇楠是 阿湘 （即被告黃綺湘）向胡老闆（即證人胡厚飛）拿的等情及而前述支票背面亦有「胡厚飛」印文（分見偵11208卷六第295頁及本院金訴卷一第385頁），另證人周玄理於本院審理時亦證稱：在交易時被告黃綺湘最後有說系爭奇楠是從「 老胡 」的等語（見本院金訴卷一第224頁下方），然此僅能證明被告黃綺湘係以胡厚飛所有之系爭奇楠為買賣標的及證人周玄理所交付前述支票由曾由胡厚飛收執等情，尚無從認定系爭奇楠之交易係存在於胡厚飛與證人周玄理間，況證人周玄理於本院審理時曾證稱：我不知道「老胡」是誰，也不知道黃綺湘所說的「老胡」是誰，我跟「老胡」不認識、黃綺湘也沒有說是「老胡」寄賣等語屬實（分見本院金訴卷一第224頁下方、第243頁下方及第259頁上方），另證人胡厚飛於本院審理時亦證稱：當時黃綺湘說有個三哥（按即證人周玄理）要，但「三哥」是誰我也不認識；支票最後也是黃綺湘拿走了等語明確（分見本院金訴卷一第284頁中段及第298頁下方），足認證人周玄理與胡厚飛互不認識，被告黃綺湘也未向證人周玄理表示係代理證人胡厚飛出售系爭奇楠，基此，實難以想像系爭奇楠買賣契約會存在於證人胡厚飛與周玄理之間，故被告黃綺湘、林世恆前述所辯，顯與常情不合，難以採信。
㈥又被告黃綺湘於104年4月19日將系爭奇楠出售予證人周玄
理後，證人周玄理曾於104年5月19日、同年月23日以LINE向被告黃綺湘反應系爭奇楠重量有失重情形，且已不再全部沈水，並於同年7月23日送請全國公證檢驗股份有限公司（下稱公證檢驗公司）檢驗，其檢驗結果為實測0.51公斤（即
510公克），系爭奇楠放入12.01公升自來水中發現系爭奇楠不會沈入水底，後於同年月27日證人周玄理即將系爭奇楠交還予被告黃綺湘保管各節，業據證人周玄理於警詢、偵查及本院審理時均已證述無訛（分見他988卷第25至29頁、偵11208卷十一卷第60至66頁、第67至70頁、偵11208卷六第
385至386頁及本院金訴卷一第220至274頁），並有證人周玄理於偵查中所提出之104年5月18、19、23日與被告黃綺湘間之LINE對話擷圖、公證檢驗公司104年7月31日第0000000號公證檢驗報告及被告黃湘綺於104年7月27日所簽立代保管條估價單等存卷可憑（分見偵11208卷六第486至
489頁、偵11208卷六第295頁、他938卷第120至124頁及第8頁），可認被告黃綺湘將系爭奇楠售予證人周玄理後，證人周玄理確曾反應系爭奇楠有失重及不再沈水，並於10
4年7月23日經公證檢驗公司檢驗重量為510公克，且未沈入水底等事實，應屬無誤。或以系爭奇楠因有前述失重或不再沈水之情形，而認係因被告黃綺湘、林世恆於買賣前，有刻意泡水及冷凍暫時性增重所致云云。惟查：
⑴關於奇楠失水速度乙節，證人林茂習於本院審理時曾證稱：
依我的經驗沈香或奇楠如果第1個月失重3公克，第2個月失重10多公克，這是不正常的，除非曝曬或吹風機烘烤才有可能，一般靜置於室內且無保存不當是不太可能有此情形等語明確（見本院金訴卷二第224頁下方），且證人周玄理於本院審理時亦結稱：按常理來講是前面（時間）減得比較快，以沈香來講，一定是水分比較飽足的時候消失的比較快，這塊木頭（即系爭奇楠）也是同樣的道理等語無訛（見本院金訴卷二第227頁中段），可徵若奇楠有水分流失致重量減輕，亦係初始水分流失較快，隨後即慢慢減緩之情，然觀諸證人周玄理所提出前揭LINE對話擷圖，證人周玄理於104年
5月23日即購入後約35日，向被告黃綺湘反應系爭沈香重量為527.8公克（較購入時少約6至7公克），然於104年7月23日公證檢驗公司檢驗時為510公克（已較購入時少約24公克），可徵系爭奇楠於證人周玄理購入後1個月係減少6至7公克，卻於2至3月間又再減少近18公克，此顯與證人林茂習、周玄理前揭所證述之奇楠自然失重情形不同，則系爭奇楠於證人周玄理持有期間之前揭失重情形，則系爭奇楠失重情形，是否係於通常保存下之自然失重，抑或，有加以足以引起加速失重之不當使用行為，尚不得而知。而既然不能排除證人周玄理於持有系爭奇楠期間有不當使用行為致水分流失之可能，能否僅以前述系爭奇楠重量減輕情形，而推論係因被告黃綺湘、林世恆於出售系爭奇楠前刻意泡水或冷凍行為致，自有疑問。
⑵再者，縱被告黃綺湘出售系爭奇楠予證人周玄理後，證人周
玄理均妥善保管系爭奇楠，而無以其他方法加速水分流失乙情屬實。然系爭奇楠原為證人胡厚飛所有，因要與證人周玄理為買賣交易，始自證人胡厚飛處取出等節，業據被告黃綺湘、林世恆於本院審理時均已自認無訛（被告黃綺湘部分見本院金訴卷一第157頁中段；被告林世恆部分見本院金訴卷一第115頁上方），核與證人胡厚飛於本院審理時所證相符（見本院金訴卷一第284頁中段），況證人周玄理於本院審理時亦結稱：買賣交易時黃綺湘最後有說系爭奇楠是從「老胡」處拿來賣我等語（見本院金訴卷一第224頁中段），是系爭奇楠原為證人胡厚飛所有之事實，堪認無訛。另證人葉孟杰於本院審理時亦證稱：木材放在冰箱太久，也是會產生變化，甚至裂掉等語（見本院金訴卷二第67頁上方），故系爭奇楠若刻意泡水、冷凍或可能造成損壞，被告黃綺湘、林世恆既然明知系爭奇楠僅是自證人胡厚飛取回讓證人周玄理觀看是否購買，若證人周玄理無購買之意，被告黃綺湘、林世恆仍須原物返還予證人胡厚飛，倘就系爭奇楠為任何加工行為，恐於返還時因損壞遭證人胡厚飛察覺、賠償，則被告黃綺湘、林世恆是否會就他人物加以泡水、冷凍之行為，實非無疑。況證人周玄理於偵查及本院審理時曾證稱：影響奇楠的價值在於香氣及形狀，當然還有沈水與否乙情（分見他
988卷第27頁下方及本院金訴卷一第251至252頁），於同日審理時亦曾證稱：每試水一次，他的 芬多精 就跑掉一次等情（見本院金訴卷一第239頁上方），可徵奇楠若加以試水恐造成香氣逸失，倘就奇楠刻意泡水甚至冷凍，理應加速香氣逸失之程度，參以被告黃綺湘與證人周玄理就系爭奇楠買賣交易前，即有多次沈香或奇楠之買賣交易，有卷附估價單存卷可查（見本院金訴卷一第392至424頁），被告黃綺湘、林世恆就證人周玄理對於奇楠喜好理應知之甚詳，其等焉有可能甘冒因泡水、冷凍造成香氣散失而使證人周玄理不願購買及可能遭證人胡厚飛察覺、求償等風險，仍就系爭奇楠為刻意為泡水或冷凍？基此推論，實難認被告黃綺湘、林世恆就系爭奇楠有何刻意泡水、冷凍以增加重量之動機。
⑶系爭奇楠於交易時之重量為534公克（交易以530公克計價
），且證人周玄理於購入後確曾反應系爭奇楠有重量減少之情，且於104年7月23日經公證檢驗公司檢驗後僅剩510公克等事實，業已論述如前，若證人周玄理並無以其他方法加速水分流失乙情屬實，則系爭奇楠確有重量流失之情，然系爭奇楠品質乙節，證人周玄理於偵查中已陳稱：我買的是還是奇楠，味道、年份是一樣的（見他988卷第28頁中段），嗣於本院審理時亦證稱：發現失重後，系爭奇楠的味道並沒有不同，都一樣（見本院金訴卷一第251至252頁），且先前曾持有系爭奇楠之證人林茂習於本院審理時亦結稱：系爭奇楠印象中油脂密度高，對我們來說是好貨且系爭奇楠附加價值高等語（見本院金訴卷二第233至234頁），可見證人周玄理、林茂習對於系爭奇楠之年份、品質並無爭執，且均認為屬於好貨，另依證人林茂習前揭證述可徵系爭奇楠油脂密度高，參以證人楊德新前揭所證稱之證稱油脂密度高吸水率低等情，可見系爭奇楠應屬老料，且因油脂密度高故吸水率低，故縱加以泡水、冷凍，應無可大幅暫時增加系爭奇楠重量之可能。是公訴意旨所稱之被告黃綺湘、林世恆有為刻意以泡水、冷凍暫時增加系爭奇楠重量並使其沈水等欺罔行為，應乏證據足以佐證，自難認為真。
㈦至於證人即系爭沈香所有人之胡厚飛於本院審理時曾證稱：
我所收藏的奇楠都是放冰箱，不論沈水或浮水，我都放冰箱保持現狀；業界都知道我的收藏有冰，黃綺湘當然也知道等語（分見本院金訴卷一第277至278頁及第290頁上方），另參證人周玄理於偵查所提出其與被告黃綺湘通話譯文（見偵11208卷六第490頁，告證十四，錄音檔二），當證人周玄理質疑系爭奇楠重量減少時，被告黃綺湘曾提及：「這是老胡的事情，他就是這樣弄，他（即胡厚飛）有說你（指周玄理）要放冰箱啊？」等語時，證人周玄理曾稱：「什麼放冰箱？你有跟我講嗎？你有跟我講是冰箱拿出來嗎？你如果跟我說講說從冰箱拿出來，我願意買，這個無所謂」等語，或指被告黃綺湘明知系爭奇楠來自於證人胡厚飛，而證人胡厚飛又係以放冰箱之方式保存奇楠，被告黃綺湘知悉此重要訊息，卻與證人周玄理為系爭奇楠買賣交易時刻意隱瞞證人胡厚飛係以冷凍保存系爭奇楠此重要交易訊息，使證人周玄理陷於錯誤而購入系爭奇楠云云，然查：
⑴被告黃綺湘與證人周玄理固有前述對談內容，惟被告黃綺湘
或可能係於證人周玄理反應系爭奇楠有失重情形後，將此情告知證人胡厚飛，始與證人周玄理為前開對話，故自難僅以被告黃綺湘有為前述對話，即認被告黃綺湘於系爭奇楠交易前已得知證人胡厚飛以冰存保存系爭奇楠一事。
⑵另奇楠以冰存保存為證人胡厚飛獨有保存方式，業據證人胡
厚飛於本院審理時證述明確（見本院金訴卷一第289頁以下），且證人胡厚飛於同日審理時亦證稱：奇楠放冰箱前後，坦白說重量還是會改變，放2、3個月水分也會流失，只是速度很慢，奇楠也不會因為放冰箱而增加重量，而且奇楠也不會因為泡水而增加重量，而奇楠從冰箱拿出來，因為它是冷凍的，碰到熱空氣，自然會有空氣中冷凝水，但是那是表面的冷凝氣，跟奇楠裡面的水分沒有關係，奇楠裡面的水分沒有那麼容易蒸發等情（見本院金訴卷一第278至279頁），此與證人林茂習於本院審理時所證稱之沈水與放冷凍無關，冷凍是要將水分凍結，不要讓他繼續失水而已等情相符（見本院金訴卷二第225頁上方）。故若被告黃綺湘於出售系爭奇楠前，縱知悉證人胡厚飛係以冰存存放系爭奇楠之訊息，然其或可能自證人胡厚飛處得知水分不會流失之訊息，故於主觀上亦認定系爭奇楠縱使係從冰箱拿出，也不會使奇楠內發生失重或影響沈水，當有可能。
⑶況被告黃綺湘與證人周玄理就系爭奇楠交易前，已有多次沈
香或奇楠交易等事實，已如前述，且證人周玄理於本院審理時亦證稱：先前與黃綺湘交易只是價格上糾紛，並不像這次這麼嚴重等語（見本院金訴卷一第230頁下方），另參證人胡厚飛於本院審理時曾證稱：「（【提示臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第11208號卷卷六第486至489頁予證人閱覽，並告以要旨】第486頁彩色照片，最後1張是否是你拍的，你傳給黃綺湘的？）對，最下面1張，前2張應該也是我拍的，那好像是我的桌子，對，這3張都是我的，前
2張的桌子是我的辦公桌，第1張照片所示的手是我的手，照片中我戴著的手環，我現在也戴著」、「（你有傳給黃綺湘？）對，這是我拍的」、「（傳照片的時候你已買入？）對，那是我的東西」等語明確（見本院金訴卷一第298頁下方至第299頁上方），可見被告黃綺湘出售系爭奇楠之相關資訊均係來自於證人胡厚飛，被告黃綺湘先前與證人周玄理就其他奇楠為交易均無糾紛，於本次持證人胡厚飛所有之系爭奇楠與證人周玄理交易時發生前述紛爭，被告黃綺湘當可能應證人胡厚飛所告知或傳送系爭奇楠相關訊息，致未能告知證人周玄理若系爭奇楠未冰存可能會造成水分流失一節，亦難認其主觀上有何不法之詐欺犯意。
㈧另證人周玄理於交易系爭奇楠時曾當場試水，經測試後系爭
奇楠可完全沈入水底乙情，業據證人周玄理證述如前（分見他988卷第25至29頁、偵11208卷十一卷第60至66頁、第67至70頁、偵11208卷六第385至386頁及本院金訴卷一第22
0至274頁），被告林世恆於警詢時亦自稱：買賣當場雙方有驗貨，系爭奇楠當時確實沈入水中等語（見偵11208卷六第247頁中段），可見系爭奇楠於交易時確可沈入水底，然系爭奇楠於104年7月23日至公證檢驗公司檢驗時，已未能沈入水底，復如前述，且證人葉孟杰於偵查中亦曾稱：若是永遠沈水的沈香，是不會因為時間及保存產生變化，如果是暫時性沈水，是人為因素讓他沈水或是新挖到的，沈水與否價格相差二分之一到三分之一等情（見偵11208卷六第451至452頁），公訴意旨遂以此認被告黃綺湘、林世恆有施以泡水、冷凍等詐術使系爭奇楠能暫時沈入水中云云。然本件並無證據資料足以證明被告黃綺湘、林世恆有以泡水、冷凍等方式增加系爭奇楠重量及系爭奇楠經自然保存或可能因未能繼續冷藏致水分流失等事實，業經論述如前，因而系奇楠或可能因前述重量流失而導致不再沈水，尚難僅以嗣後已不沈水而推斷必係被告黃綺湘、林世恆於交易前刻意泡水、冷凍所致。至證人楊德新於本院審理時曾證稱：密度不會因為體積大小而改變，若將浮水的部分切掉，也不會因此沈水等語（見本院金訴卷二第16頁上方及第17頁下方），似認沈香不會因為體積改變而改變其密度，而有不會沈水之奇楠，若密度不變，先前必不能沈水之推論。然觀諸系爭奇楠經證人周玄理自行試水及由公證檢驗公司檢驗時之浮水照片（分見他988卷第9頁及第122至124頁），均可見系爭奇楠僅小部分浮出水面，其他部分材質均係沈於水下，雖證人周玄理稱此仍屬不 沈水奇楠 等語。惟證人周玄理於本院審理時曾證稱：我還（系爭奇楠）給黃綺湘的時候，她也有跟我討論這塊（即浮起部分）切掉會不會沈，我跟黃綺湘說有可能等語（見本院金訴卷一第235頁下方至第236頁上方），另證人林茂習於本院審理時亦曾稱：「（依你經驗，若有一沉香斜斜的，一端突出於水面，另一端沉於水下，如果把浮在水面處切掉，這塊沉香是否變為沉水？）把浮在水面處鋸掉後沉在水面下的就會變為沉水。因為沉香結油的結構不會像一般木頭平均，會有部分鬆散，部分紮實」等語明確（見本院金訴卷二第225頁上方），此與證人楊德新於本院審理時所證稱之「（方才我們談的木材，不是普通木材，而是受病菌感染而部分結香之木材，一塊木材受病菌感染而部分結香，是否會整棵結香或只有受到病菌感染之部分才結香？）有病菌感染之部分」、「（故並非整棵樹的木材皆結香？）整棵樹會慢慢結香，若你是裁到有感染之局部則有結香，若你裁到未受感染之處則不會那麼重」、「（針對油脂與密度，有結香部分是否比沒有結香部分高？）是」等語相符（見本院金訴卷二第26頁下方至第27頁上方），可見不論奇楠或沈香均係因其內結香致可沈水，有結香的部分密度較未結香部分為高，故未結香部分或可能有浮起可能，可徵系爭奇楠之結香程度、密度應仍為高，始有前述浮水情形。故而系爭奇楠嗣後雖有前述浮水情形，或可能係因於交易後未能冰存所致水分流失亦即體積已有所改變，然此應非被告黃綺湘、林世恆於出售前以泡水、冷凍造假所能造成，公訴意旨此部分所指，應有誤會。
㈨綜上，本件被告黃綺湘雖有將系爭奇楠出售予證人周玄理之
情，且嗣後系爭奇楠亦有失重之情形，然證人周玄理所指失重比例，因有先少後多而與常情不合，且因系爭奇楠係證人胡厚飛所有，被告黃綺湘、林世恆並無可能就他人所有且價值昂貴之系爭奇楠有刻意泡水或冷凍行為之可能。再參證人周玄理及林茂習所述，系爭奇楠應屬好料且油脂密度高，可徵系爭奇楠吸水率應低，縱使有泡水，理應無法大幅暫時增加重量，雖證人胡厚飛係以放冰箱方式保存系爭奇楠，且被告黃綺湘亦無於交易時告知證人周玄理上情，然並無證據可以證明被告黃綺湘於交易時已知悉此情，且縱使被告黃綺湘、林世恆於交易時已知悉系爭奇楠係 經冰存 ，然被告黃綺湘關於系爭奇楠之交易訊息均來自於證人胡厚飛，其或可能因證人胡厚飛告知後而認為放冰箱不會產生失水，因而未向證人周玄理告知，亦難認此部分其主觀上有何不法詐欺意圖。另系爭奇楠雖嗣後不再沈入水底，然系爭奇楠僅係小部分起，此或可能係因未能繼續冰存導致水分流失，難認係被告黃綺湘、林世恆刻意泡水、冷凍所致，縱被告黃綺湘、林世恆於交易時就系爭奇楠有向證人周玄理稱老料、舊料，然被告黃綺湘、林世恆既無法認定有以詐術使證人周玄理陷於錯誤購買系爭奇楠之情事，其等前開所述僅係出賣人需負民事上物之瑕疵擔保或不完全給付之責任，與刑法詐欺犯行之構成要件尚屬有間，是公訴意旨認被告黃綺湘、林世恆就此部分有詐欺犯嫌，顯有誤會，被告黃綺湘、林世恆此部分詐欺犯嫌，亦難認定。
六、綜上所述，檢察官所提證據及指出證明之方法，無法排除合理懷疑，進而說服本院形成就被告黃綺湘、林世恆確有前述詐欺罪嫌之確信，且亦查無其他積極證據足資認定被告黃綺湘、林世恆確有起訴書所指上述詐欺犯行，揆諸前揭規定及說明，自應就被告黃綺湘、林世恆被訴詐欺罪嫌部分各為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳錫柱提起公訴，檢察官林伯文、郭季青到庭執行職務中華民國107年10月29日
刑事第八庭審判長法官莊明達
法官陳秀慧法官陳紹瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳尚文中華民國107年10月29日附錄本件論罪科刑依據法條全文銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
銀行法第29條第1項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務附表：
┌──┬────┬──────┬─────────┬─────┬────┬────┬─────────────┬─────┐│編號│轉入戶名│轉入金融機構│轉入帳號│日期│轉出戶名│轉出金融│轉出帳號│轉入金額（││││││（民國）││機構││新臺幣）│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│1│陳秀鳳│彰化台中│00000000000000│104/3/31│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│1,500,000│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││彰化台中│00000000000000│104/8/7│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│1,000,000│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││彰化台中│00000000000000│105/1/25│林世恆│新光│0000000000000│3,000,000│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││彰化台中│00000000000000│105/1/25│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│4,000,000│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││彰化台中│00000000000000│105/1/28│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│7,000,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┴────┼─────────────┼─────┤│2│陳雪芳│台新新竹│00000000000000│105/5/25│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│200,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│3│鈦驛機械│台企前鎮│00000000000│105/3/24│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│2,000,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│4│陳健益│富邦高雄│000000000000│105/5/25│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│700,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│5│戴秀如│台新南京東│00000000000000│105/5/30│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│16,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│6│吳國本│華南基隆│000000000000│105/5/26│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│500,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│7│蔡裕盛│世華屏東│000000000000│105/5/30│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│500,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│8│周宏│林口農會│00000000000000│105/4/1│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│4,285,714│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│9│劉美德│新光新湖│0000000000000│105/5/26│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│500,000│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││玉山│0000000000000│105/5/26│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│500,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┬────┼─────────────┼─────┤│10│張嘉琳│玉山│0000000000000│105/5/26│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│500,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│11│賴畇築│中信斗六│000000000000│104/12/30│林世恆│新光│0000000000000│1,269,393│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││中信斗六│000000000000│105/6/6│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│3,180,600││├────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤││鄭儒遠│花旗斗六│0000000000│105/5/30│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│1,508,571││├────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤││鄭煒翰│林內郵局│00000000000000│104/12/30│林世恆│新光│0000000000000│1,410,437│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││林內郵局│00000000000000│105/2/26│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│1,000,000│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││林內郵局│00000000000000│105/5/5│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│1,416,430│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┬────┼─────────────┼─────┤│12│趙淑蓉│京城興業│000000000000│104/11/30│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│2,000,000│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││京城興業│000000000000│104/12/14│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│1,600,000│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││京城興業│000000000000│104/12/29│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│2,500,000│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││京城興業│000000000000│104/7/17│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│860,000│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││京城興業│000000000000│104/9/16│林世恆│新光│0000000000000│1,622,800│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││京城興業│000000000000│105/1/28│林世恆│新光│0000000000000│2,500,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│13│李淑芬│新光小港│0000000000000│104/7/2│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│2,000,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│14│莊良吉│一銀五股│00000000000│104/2/6│林世恆│玉山│0000000000000│3,000,000││├────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤││黃文銘│玉山│0000000000000│104/2/6│林世恆│玉山│0000000000000│2,000,000││├────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤││莊景舟│ 淡信水碓 │0000000000000│104/2/6│林世恆│玉山│0000000000000│2,500,000││├────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤││莊清濬│玉山│0000000000000│104/4/14│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│5,290,840│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│15│潘寬謀│兆豐員林│00000000000│105/1/26│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│1,048,196│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│16│榮展茂實│兆豐屏東│00000000000│105/2/2│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│1,590,000│││業││││││││├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│17│蕭董美燕│郵局│00000000000000│105/1/29│林世恆│新光│0000000000000│1,366,906│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│18│吳戴金滿│一 銀富強 │00000000000│105/3/23│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│3,000,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│19│曾玉英│富邦石牌│000000000000│102/7/22│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│2,000,000│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││富邦石牌│000000000000│102/7/25│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│1,065,000│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││富邦石牌│000000000000│104/4/21│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│1,500,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│20│賴翁玉琴│台北五信內湖│00000000000000│102/3/18│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│300,000│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││台北五信內湖│00000000000000│105/1/22│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│1,200,000│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││台北五信內湖│00000000000000│105/9/20│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│1,000,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│21│林亭妤│富邦農安│000000000000│105/3/24│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│1,000,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│22│許維周│一銀北屯│00000000000│103/5/23│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│2,600,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│23│劉姜尚│台新竹南│00000000000000│104/4/13│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│450,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│24│黃雅莉│兆豐員林│00000000000│105/1/25│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│230,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│25│方凱增│ 新光豐原 │0000000000000│105/1/22│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│3,500,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│26│吳錦炫│台企湖口│00000000000│104/4/9│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│484,500│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││台企湖口│00000000000│104/9/22│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│536,859││├────┼──────┼─────────┬─────┬────┬────┼─────────────┼─────┤││余成賜│台企竹北│00000000000│104/4/9│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│484,500│││├──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│││台企竹北│00000000000│104/9/22│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│536,859│├──┼────┼──────┼─────────┬─────┬────┬────┼─────────────┼─────┤│27│王雅琪│合庫南臺中│0000000000000│105/5/26│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│322,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│28│蕭洪阿蓮│ 土銀大甲 │000000000000│104/8/11│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│500,000│├──┼────┼──────┼─────────┼─────┼────┼────┼─────────────┼─────┤│29│梁舒玲│兆豐屏東│00000000000│105/1/22│黃綺湘│玉山天母│0000000000000│480,000│├──┼────┴──────┴─────────┴─────┴────┴────┴─────────────┼─────┤│合計││87,055,605│└──┴───────────────────────────────────────────────────┴─────┘