裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第646號刑事判決
裁判日期：民國90年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第六四六號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第八八三號中華民國九十年三月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第三五六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗餘合計淨重陸點貳肆公克，包裝重壹點壹柒公克，純度百分之肆拾參點肆玖，純質淨重貳點柒壹公克）均沒收銷燬之；因販賣第一級毒品所得之新臺幣參萬伍仟元及扣案之行動電話（門號0000000000號）壹支均沒收；因販賣第一級毒品所得之新台幣參萬伍仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（據其於本院供稱此名才正確，原判決誤繕為 葉愽桐 ）前曾有妨害公務、竊盜及違反麻醉藥品管理條例案件等前科，後於民國八十二年七月二日，因犯販賣麻醉藥品等案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑八年六月（販賣麻藥六年六月、吸麻九月、吸毒三年二月三罪併定）確定，並自八十二年八月十九日入監執行，八十七年四月三日假釋付保護管束出獄，於假釋期間內（九十一年八月八日始假釋期滿，後經撤銷假釋執行殘刑四年四月二十二日，現因此案在監執行中，不構成累犯）猶不知悔改，詎為圖謀取利益，竟基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於八十九年一月三十一日、二月七日、二月十四日、二月二十一日、二月二十九日，或以其他聯絡方法；或以丙○○所有0000000000號行動電話作為聯絡工具，再相約至台中縣○○鎮○○路「北勢國中」前（此為八十九年一月三十一日及八十九年二月七日）、台中市○○路與北屯路口「老主顧」檳榔攤附近（此為八十九年二月十四日）及台中市○○路與台中港路口「普普ＰＵＢ」門前（此為八十九年二月二十一日及二月二十九日），每次均以買進每半錢新台幣（下同）七千元之價格，賣出亦為每半錢七千元之價格，但以每次減量約○‧一公克，每次賺取五百元價差之方式，連續五次販賣第一級毒品
海洛因予 何志偉 施用（業經檢察官不起訴處分），嗣於八十九年三月一日凌晨零時四十分許，在臺中縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○弄○號前，為警查獲何志偉持有第一級毒品海洛因後，始供出向丙○○購買毒品情事。何志偉乃以其所有0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話聯絡丙○○約定交易地點後，於八十九年三月一日凌晨二時許，帶同警方前往台中縣○○鎮○○路○○○號前查獲丙○○，並扣得其所有第一毒品海洛因四包（驗餘合計淨重陸點貳肆公克，包裝重壹點壹柒公克，純度百分之肆拾參點肆玖，純質淨重貳點柒壹公克）、夾鏈袋四個、行動電話一支（門號0000000000），致使該次交易未完成。
二、案經台中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○（以下稱被告）於本院審理時坦承有以每次減量約○‧一公克，每次賺取五百元之價差之方式，連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，核與證人何志偉於警訊或偵查中供述情向被告購買毒品之節相符，且本件被告係因警於八十九年三月一日凌晨零時四十分許，在臺中縣○○鎮○○路○段○○○巷○○○弄○號前，先查獲何志偉持有第一級毒品海洛因後，何志偉始供出上手。並由何志偉以其所有0000000000號行動電話撥打000000000號行動電話聯絡丙○○約定交易地點後，於八十九年三月一日凌晨二時許，帶同警方前往臺中縣○○鎮○○路○○○號前查獲前往交易第一級毒品之丙○○，並當場扣得得其所有第一毒品海洛因四包，而該海洛因四包，業已分別包裝成警秤毛重二公克、二公克、二．一公克、一．三公克（驗餘合計淨重陸點貳肆公克，包裝重壹點壹柒公克，純度百分之肆拾參點肆玖，純質淨重貳點柒壹公克）及供以聯絡販賣之行動電話一支（門號0000000000），又經本院核對附卷函調之何志偉所有0000000000號行動電話及被告所有0000000000號行動電話之通聯記錄，由該二支行動電話之通聯紀錄內容可知，被告與證人何志偉確均有於八十八年二月十三日、同年二月二十一日、同年二月二十九日（當日晚上十一時許之接收基地臺係在台中市○○區○○○路○段六十七之三號五樓頂）及被查獲當時之連續多筆聯絡電話記錄，足徵證人何志偉所供述之販賣時間、地點應可採信。又證人何志偉於八十九年二月二十九日（當年為潤年故二月有二十九日）下午十一時許為警查獲時所查獲扣案之第一級毒品海洛因其中一包之海洛因純度為百分之四十三點一四，核以被告被查獲時（即八十九年三月一日凌晨二時許，所查獲扣案之四包海洛因之純度為百分之四十三點四九，此分別有法務部調查局鑑定通知書二紙（00000000、00000000）附卷可參，是以二者之純度幾近相同，益見被告確有販賣第一級毒品海洛因予何志偉無誤，此外，復有供聯絡販毒所用之行動電話一支扣案可資佐證，被告於本院之自白，自屬可採，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（參照最高法院八十八年度台上字第二八二八號判決意旨）。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院八十八年度台上字第三七六○號判決意旨）。再按如本有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，縱買受者原無買受毒品之意思，其虛與某甲買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上出賣人與買受人縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，然因出賣人本既有販毒之故意，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院八十五年第四次刑事庭會議紀錄參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪既遂罪、同條第五項、第一項販賣第一級毒品未遂罪。又公訴人起訴法條雖未論及被告另犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。惟起訴事實已記載明確，且屬裁判上一罪關係，本院自得併予審理論究，併予敘明。又被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次犯行（包括一次販賣未遂部分），時間緊接，犯同一罪名之罪，應係基於概括犯意反覆為，應依連續犯之規定論以既遂一罪（因本罪法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得再予加重）。又查被告雖然有五次販賣既遂、一次販賣未遂之行為，惟被告於前五次販賣行為，每次減量約○‧一公克，每次賺取價差僅有五百元，所賺取之利潤不多，法重情輕，本院認為其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條酌減其刑。本件原原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決對於被告如何以高於進價之價格，販賣毒品之事實，並為詳予查明論究，不無可議。被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的，販賣毒品期間之長短、次數、所生危害及犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
三、扣案之第一級毒品海洛因四包（驗餘合計淨重陸點貳肆公克，包裝重壹點壹柒公克，純度百分之肆拾參點肆玖，純質淨重貳點柒壹公克），均為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；另扣案之行動電話一支（門號0000000000），是屬被告所有之物，業經被告 陳明 在卷，且係供販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定諭知沒收。另被告右揭販賣海洛因予何志偉既遂之次數及金額，依據何志偉於警、偵訊時之供述有五次，金額每次七千元，則被告販賣毒品之所得計有三萬五千元，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之；至另扣案之空夾鏈袋四包，被告否認係供犯罪所用，且因查無其他積極證據足以證明係供被告犯罪或預備犯罪所用之物，又非屬違禁物，與沒收之要件不合，爰不於此宣告沒收，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年五月十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官郭同奇
法官胡森田法官劉登俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國九十年五月十七日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項、第五項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。Ｉ