臺灣高等法院臺中分院97年度上重更(二)字第26號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上重更(二)字第26號刑事判決

裁判日期：民國97年07月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上重更㈡字第26號上訴人即被告丙○○選任辯護人 陳青來 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1441號，中華民國95年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第6087號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，扣案之第一級毒品海洛因玖包（含包裝袋玖只，驗餘淨重合計一．
八一公克，空包裝總重二．二公克）均沒收銷燬之；ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話壹支（含晶片壹枚）沒收；共同販賣第一級毒品所得財物新臺幣拾伍萬元與 陳韋文 、乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
事實
一、丙○○前曾於民國八十三年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑一年四月確定；又於八十四年間，因違反藥事法案件及違反肅清煙毒條例案件，經本院分別判處有期徒刑四月、三年八月確定；丙○○所犯上開三罪被判處之有期徒刑，因合於數罪併罰規定，後經本院裁定其應執行刑為有期徒刑五年確定；此外，丙○○又於八十五年間，因違反肅清煙毒條例、妨害風化案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑三年二月、四月，並定應執行刑為有期徒刑三年五月確定。丙○○所犯上開各罪被判處之有期徒刑經入監接續執行，已於八十八年八月十九日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束，其後保護管束期間業於九十二年十月二十六日屆滿，其假釋未被撤銷，而視為執行完畢。
二、詎丙○○仍不知警惕，其為供己施用，自不詳姓名、年籍之成年男子，販入第一級毒品海洛因後，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟於九十三年五、六月間某日起（起訴書之犯罪事實欄記載為「自九十二年間某日起」，但依據起訴書附表所記載之販賣期間，則係自九十三年五、六月間某日起，則起訴書犯罪事實欄之上開記載，應係誤載），與陳韋文（綽號" 阿文 "，其共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，業經本院另案以九十四年度上重訴字第四七號判處有期徒刑十二年確定）、乙○○（綽號"黑狗"，業經本院以九十七年度上重訴字第十六號判處有期徒刑十二年在案）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，由三人一同在丙○○位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○號之住處將海洛因毒品加以分裝，並以陳韋文所有ＮＯＫＩＡ廠牌之行動電話一支（裝入門號0000000000號晶片卡一枚）、及以所有人不明之行動電話（未扣案，內裝門號0000000000號晶片卡一枚使用，該行動電話一支原屬乙○○所有，嗣由乙○○於本案行為後，將所有權轉讓予不知情之真實姓名、年籍均不詳、綽號「 阿忠 」之男子）、0000000000號、0000000000號等行動電話（供裝置上開二枚門號晶片卡之行動電話均未扣案，且無事證證明屬丙○○、陳韋文或乙○○所有）作為販賣海洛因之聯絡工具，俟附表之「販賣對象」欄所記載之 洪任宏 、 黃志強 、 李湘鈴 、 劉樹傑 、 陳月芬 等人，撥打上開行動電話門號而與接聽電話之丙○○、或陳韋文、或乙○○約定其等各自要購買之海洛因數量及金額後，丙○○即將約定數量之海洛因交給陳韋文或乙○○（二人當時均居住在丙○○位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○號之住處），推由陳韋文或乙○○將上開海洛因攜往彰化縣○○鎮○○路附近、斗苑路與竹林路口附近之茂林加油站前、興華國小、斗苑路上之「７－１１便利商店」、竹林路路旁、文山路教練場、芳苑工業區等約定地點，分別交給附表「販賣對象」欄所記載之洪任宏、黃志強、李湘鈴、劉樹傑、陳月芬等人，並向其等收款。丙○○與陳韋文、乙○○共同連續販賣毒品海洛因之時間、販賣對象、販賣次數與價格、及販賣所得之財物，均如附表所示。總計其等三人共同連續販賣第一級毒品海洛因所得之財物共計為新臺幣（下同）十五萬元。
三、嗣至九十三年十月五日下午三時許，經警循線在彰化縣○○鎮○○里○○路查獲陳韋文，並起獲丙○○所有並交付給陳韋文欲供販賣之海洛因九包（合計淨重一．八一公克、空包裝重二．二公克），後於同日晚上八時三十分許，又經警在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號查扣陳韋文所有並供販賣海洛因聯繫之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支（內裝門號0000000000號晶片卡）。嗣經本院九十四年度上重訴字第四七號另案審理陳韋文被訴販賣上開第一級毒品海洛因之犯行之時，查悉丙○○之本案販賣第一級毒品海洛因犯行，乃函請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查因而查獲。
四、案經本院函請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。本案證人陳韋文於偵查中所為陳述及其於本院九十四年度上重訴字第四七號案件（以下稱另案）警詢、偵查、原審及本院審理時所為陳述，證人乙○○於本院九十七年度上重訴字第十六號案件審理時所為陳述，證人劉樹傑、陳月芬、李湘鈴、黃志強、洪任宏、乙○○、 甘仁龍 、 林進輝 、 葉詠傑 等於警偵詢中所為陳述，證人乙○○、李湘鈴另案於偵查中所為陳述，證人黃志強、劉樹傑、李湘鈴、洪任宏、陳月芬另案於原審或本院中所為陳述，以及本案以下所引用之非供述證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見（見本院卷第一０四、一０五頁），當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告丙○○僅坦承販賣第一級毒品海洛因予李湘鈴二至三次，惟對於販賣海洛因之金額則稱每次僅一千元，伊沒有賺錢云云（見本院卷第一０五頁背面），亦即否認有賺取價差及尚有其餘多次販賣毒品予李湘鈴之行為。另否認有販賣海洛因予陳月芬、洪任宏、黃志強、劉樹傑犯行，辯稱：陳月芬曾經以電話卡向伊換毒品，伊說沒有賣，伊沒有換給她；至於洪任宏、黃志強、劉樹傑，伊並不認識。伊並非本案主謀，請酌減刑期，請判處比共犯陳韋文較低之刑度，於本審準備程序並稱於本院前審判決後，原即無意上訴云云。
二、然查，本案被告之上開犯行，有下列證據可資證明，即：㈠上揭事實，本案共犯陳韋文於九十五年五月十六日檢察官偵
訊時，以證人之身分具結證述：「（你與丙○○關係為何？）朋友，我平常都叫他大哥」、「（丙○○是否有交毒品給你去販賣或你與他一起販賣？）都是他拿毒品給我，我去外面交易，再將交易所得之款項交付予丙○○」、「（乙○○所做何事？）跟我一樣」、「（警提示二林分局林警刑字第０９３００１３３５２號警卷第七○頁譯文）通話內容中所載之" 瑞龍 "即是丙○○，是陳月芬要向他交易海洛因的」、「（此次交易是否由你去交易）我忘了，不過我們在販賣海洛因過程中，有時是我去交易或乙○○去交易．．．地方有時在外面，如教練場、丙○○住處附近學校，有時在丙○○的住處」、「（你們販賣毒品所用之聯絡電話0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等四支，是否都由你、丙○○、乙○○接聽？）是，我們三人都輪流接，不過大部分是我與乙○○接的」、「（你被判刑之犯罪事實，共賣給洪任宏、黃志強、李湘鈴、劉樹傑、陳月芬等人數次之毒品海洛因，是否皆係丙○○所提供的？）是，是由洪任宏等人五人打電話給我們，由我、乙○○或丙○○接聽後，由其中一人前去進行交易，如是我或乙○○前去交易，則是丙○○將毒品交給我們，而我們則須將交易所得交給丙○○」等語（見九十五年度他字第六三○號偵卷第二四、二五頁）；後並又於本案原審法院審理時，以證人身分具結證述：「（九十三年間被查獲販毒之前住在哪裏，是否住在丙○○家？）是的，因為我與乙○○要施用毒品，所以住在被告家，乙○○也住在被告家，我沒有看過被告的父親，被告也與我們住在一起」、「（是否承認販毒？）法院該案沒有冤枉我。我在該案販毒期間都住在被告家」、「（曾經於你的販毒案件說過被告係你的販毒上手，有無這樣說過？）有，我有這樣說過」、「（你說這話什麼意思，是否你販賣毒品的來源就是被告？）這是陳月芬先說的，要問陳月芬」、「（販賣毒品的來源是否就是被告？）證人遲疑不回答」、「（檢察官請求暫時將被告及證人隔離，審判長諭知暫時將被告提至法警室）（販賣毒品的來源是否就是被告？）是的」、「（提示九十五年五月十六日偵訊具結證述內容，問：你稱都是被告拿毒品給你，你再拿去販賣，乙○○也一樣，被告沒有將販賣毒品的所得分給你，是否實在？）實在」、「（為何法院審理你販毒時，你稱被告係你上手，但是本案偵訊時，你稱毒品都是被告拿給你去販賣，販賣所得都交給被告？）我們是一起販賣的」、「（是否知道何謂上手？）我不知道」、「（於你的販毒案件所稱的上手係何意思？）我忘記了」、「（販賣毒品的毒品都是被告交給你，你再交給陳月芬、劉樹傑、洪任宏、黃志強、 李湘玲 等人嗎？）是的」、「（毒品有無用錢向被告買斷再販賣給其他人？）我忘記了」、「（今日來作證是否有壓力怕得罪被告嗎？）有壓力」、「（你稱與被告、乙○○三人一起販賣海洛因？）是的」、「（三人是否都有接過電話？）不知道、不一定」、「（何以不知道？）我忘記了」、「（你與乙○○直接與購買者在電話中約定購買毒品的數量、價錢是被告早就告訴你們，還是你們每次接電話都還要問被告？）是早就講好了」、「（通聯紀錄裏面的瑞龍是否就是被告？）我不知道」、「（在我的案件查獲的諾基亞廠牌手機）是我的手機，是我自己買的」、「（扣案的九包海洛因已經分裝好，重量也平均，是否被告給你的？）是的」、「（是否要販賣用的？）不知道。不是要販賣用的是我自己要施用的，沒有與被告、乙○○在被告住處分裝海洛因」、「（問：之前於你販賣海洛因的案件為何不稱被告是與你一起販賣？）因為卷證已經先認定陳月芬先供述了，之後我才說因為沒有減刑的適用，所以我才沒說」、「（九十五年五月十六日偵訊筆錄內容）全部實在，我有將筆錄看清楚」等情（見本案原審卷第七二至七六頁），復於本院前審審理時證述：「（問：請審判長提示九十三年偵字第七五五五號第十三頁之筆錄，經審判長提示，這個筆錄當中，你有陳述你毒品來源是向 洪政憲 買的？）這個人我不認識，在檢察官處偵訊時，所為的陳述是自由意志下所為之陳述」、「（檢察官問證人陳韋文：你曾否向洪政憲購買毒品？）這個人我不認識，也沒有向他買毒品」、「（審判長問：在本案的原審九十五年十一月十四日有出庭作證，你作證所說的話，都正確？）我說的都對。」等語（見本院上重更㈠卷第一０六、一０七頁），是證人陳韋文在本案偵、審中為上開證詞主要情節相符，且已在其本案犯行被判決（即另案）確定之後，此有本院九十四年度上重訴字第四七號刑事判決影本（見該案影印卷宗）在卷可稽，自難認其有為減輕刑責而為不實供述之動機；至於陳韋文於遭查獲初始偵查中曾稱伊向「洪政憲」買毒品云云，無非是為掩飾伊及共犯犯行以卸減刑責，陳韋文嗣後已否認之，本案全案卷證亦未見確有「洪政憲」此人，證人李湘鈴亦證述係被告將毒品交予陳韋文等人分裝，是所謂「洪政憲」應係陳韋文於查獲初始虛構之人，又證人陳韋文在其自己另案被訴違反毒品危害防制條例案件之警、偵、審中，或未供述被告涉案，或供稱有人向被告購買毒品適其在場致被誤認、或供稱其係先向被告購買毒品再為轉賣、或供稱其係帶黃志強、陳月芬等人向乙○○或被告購買海洛因，供述先後反覆不一，且有飾卸己責之情形；比較證人陳韋文之上開供述與證詞，自以其在本案偵、審中所為之上開證詞，較為一致且客觀可信，堪以採憑。
㈡本案共犯乙○○於本審審理時證述：「（你有販賣海洛因給
李湘鈴？）有。」「（有無販賣海洛因給陳月芬？）有。」、「（你在那邊〈指丙○○家〉分裝海洛因？）對。」、「（你曾經在那裡〈指丙○○家〉接聽有人要購買海洛因的電話？）有接聽過。」、「（你在分裝毒品的時候，被告丙○○在場嗎？）有。」、「（你接電話的時候，被告丙○○有無在場？）我有接過電話，被告丙○○有在場。」、「（陳韋文把毒品交給你的時候，被告丙○○在場？）有。」、「（你分裝的海洛因，海洛因是何人的？）我與陳韋文、被告丙○○都會合資買。」、「（分裝的目的是為了販賣毒品？）對。」、「（你意思是說你與被告丙○○合資，再分裝去販賣？）三個人一起合資。」（見本院卷第九十九至一０四頁），足見乙○○確在被告家中分裝欲販賣之海洛因，並以被告家作為販賣海洛因之基地，雖乙○○又稱係陳韋文將海洛因交予伊，伊亦將販賣所得金錢交予陳韋文云云，即欲將大部犯行推諉予已判決確定之陳韋文，然經本審再予追問，乙○○始再證述伊與被告及陳韋文三人一起合資購買毒品，再一起販賣，是依乙○○於本案證述亦非絕對有利於被告，且販賣毒品乃獲取暴利之違法行為，販賣毒品者自會儘量隱晦其行為，避免犯行曝光遭查獲，若僅陳韋文或乙○○有販賣毒品之行為，豈有讓毒品分裝及交易過程為丙○○知悉之理，而丙○○若無販賣毒品之行為，實無甘冒大不諱，竟提供住處供乙○○等人分裝毒品及交易聯絡，致無端捲入販毒風波之理，足見乙○○於本審推諉稱係陳韋文指使伊云云，實屬迴護被告之詞，此部分證詞端無可信，被告辯稱，毒品是三人合資購買，在其住處分裝毒品是為了歸還其應得的部分，陳韋文是借他的地方分裝再賣給別人，顯係推諉卸責之詞，不足採信。
㈢證人李湘鈴在本案上訴審審理時，除再證述其確有向被告及
陳韋文、乙○○購買毒品海洛因施用之外，並亦證述：其在陳韋文被訴違反毒品危害防制條例案件於偵、審所為之證詞內容均屬實在。而證人李湘鈴在該案偵、審中，即先後證述：「（問：有無向陳韋文、乙○○二人買過毒品？）是，在今年（九十三年）六、七月間跟他們買毒品，分別向他們二人買過，我用0000000000、0000000000的（行動電話）打他們0000000000、0000000000、0000000000的手機號碼」、「陳韋文、乙○○二人都會接，但都沒有固定是誰接的，打去不管是誰接的，都可以買」、「我只要說拿一個，就是指拿一千元海洛因毒品，他們就會知道」、「（問：約在何處交毒品？）約在陳韋文、乙○○處，也是綽號 瑞陽 丙○○的家附近，交貨地是○○○鎮○○路上面的新華國小附近，有的時候約在文山教練場後面，應該不是瑞龍，可能是你們講錯了，綽號" 俊龍 "是乙○○」、「（瑞陽是誰？）是他們的藥頭」、「（問：如何得知陳韋文、乙○○在賣毒品？）因為我認識瑞陽，所以我知道陳韋文、乙○○有在賣毒品，陳韋文、乙○○的毒品是瑞陽提供」、「他（指黃志強）有向陳韋文、乙○○買毒品」、「因為黃志強有住過我家，我有看見他打過電話四、五次，打給陳韋文、乙○○說要買，他們就會送來我家附近」（以上見九十三年度偵字第七五五五號偵卷第八三至八六頁）、「（約定交貨地點在）他住的附近，．．．其他的地點還有文山教練場、二林鎮斗苑的7－11、興華國小」、「我會先聽聲音，只要是 俊雄 、陳韋文接，跟接電話的人說我要東西，他就知道」、「（提示乙○○照片，問：你稱的俊雄是否是這個人？）是的，如果是俊雄、陳韋文接電話我只要跟他說我要處理東西，他們就跟我約地點、時間，再問我數量，我只要稱一張或是二張，他們就知道」、「（是否認識丙○○？）認識」、「（丙○○與陳韋文有何關係？）朋友，丙○○也有在施用毒品」、「（丙○○是否知道陳韋文在販賣海洛因？）知道，陳韋文他們賣的海洛因應該就是丙○○交給他們的」、「（如何知道丙○○與陳韋文他們一起販賣？）我有去過丙○○的家，我有看到他們三人一起在秤重量及分裝海洛因，我與丙○○認識比較久。我去他家是準備要跟丙○○買海洛因，我事先有與丙○○聯絡，丙○○如果說他正在忙，就是表示他們正在分裝處理，叫我去他家」、「（你稱丙○○有提供海洛因給陳韋文及乙○○一起販賣，除了你看到他們分裝之外，是否還有其他事證？）我有親眼看到他們分裝，由丙○○將數量約二十幾包的海洛因交給陳韋文及乙○○」、「（你打電話去主要是要跟陳韋文買，還是乙○○或是丙○○？）打電話都是陳韋文及乙○○接的。但是我有一次是跟丙○○通話，就是我剛才說的他說他在忙，叫我去他家。我看到他們三人一起分裝海洛因，分裝海洛因包數很多」、「（他們三人何人是主要在販賣海洛因的人？）丙○○。因為丙○○施用毒品很久．．．他有經濟能力，而且分裝的時候，都是丙○○將分裝好的海洛因交給陳韋文及乙○○，吩咐他們二人去處理」、「（提示證人偵訊筆錄，問：你稱因為認識丙○○，所以知道陳韋文、乙○○在賣毒品，是何意？）是指我是在丙○○那裡認識陳韋文及乙○○二人，我看他們在分裝。因為丙○○不出面，所以我打電話給陳韋文、乙○○買海洛因。我是透過朋友才知道丙○○的電話，手機是丙○○交給被告二人使用」（見臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第二二○號刑案卷二第一三一至一三四頁）等語；證人李湘鈴之上開證詞，與證人陳韋文指述丙○○為主謀之證詞相符，自堪信為真實。另查證人李湘鈴在陳韋文被訴毒品危害防制條例案件於第一審法院證述：「（問：向陳韋文購買海洛因的數量、價格？）不一定，數量是每天都有交易，一次一千、二千、三千都有，買二千元的比較多次，三千、一千元比較少」「一天買一、二次，每天都會買。總共購買的約次我沒有算。我都是跟陳韋文買，沒有向其他人買」、「（警詢稱從九十三年七月間開始向購買海洛因，時間）正確，最後一次是九十三年九月底」、「我確定有跟他買的金額有八萬元」等語（見上開一審卷二第一三一頁至第一三二頁）；其復於本院前審審理時證述：「（妳在被告陳韋文的案子中，妳有作證稱：『每天會跟他買一到二次，甚至二到三次』時間在九十三年七月到九月，總金額有八萬元，是否如此？）是的」、「（那如果有跟他買一次多少錢？）一千或二千元」、「（妳記得至少總共有四十次？因為總金額有八萬元？）次數我記不得了」、「（妳記得總金額是八萬元？）甚至是超過的，．．．"瑞陽"就是丙○○，我向他至少買過五次以上毒品，陳韋文與乙○○都是幫丙○○交貨的，都住在丙○○那邊」等語（見本院上重更㈠卷第一四六頁），是證人李湘鈴所證上情，均一致指證陳韋文之毒品就是丙○○交給他們的，至於丙○○等三人共同販賣毒品之次數、金額，李湘鈴所述前後固稍見齟齬，此當係受限於記憶能力所致，基於罪證有疑應為有利被告認定之原則，本院認應以證人李湘鈴所供述之時間及次數為利於被告之認定，認證人李湘鈴自九十三年七月間起至同年九月底止，平均每天購買一次約購買八十次，一次以一千元計算，被告共同販賣所得總金額約達八萬元等節，堪以採信。至於證人李湘鈴在陳韋文被訴違反毒品危害防制條例之另案於警詢中所為之證詞，雖未言及被告涉案部分，但參酌上情，並不足遽為有利被告之認定。被告固辯稱僅販賣海洛因三次予李湘鈴，而否認其餘多次犯行，然被告販賣海洛因之對象不止證人李湘鈴一人，其又未表明有記帳之情，又顯有欲將大部分犯行推諉予陳韋文等人之意，而證人李湘鈴所證係僅就一己經歷之事實而為證述，兩相比較之下，自以證人李湘鈴所證較為可採；被告否認其餘多次販賣行為，衡情係記憶模糊或圖減輕刑責之詞，應不足採信。
㈣被告於本審固稱陳月芬僅係曾以電話卡要跟他交換海洛因毒
品而為其拒絕之事實。然證人陳月芬已於警詢指述其係以0000000000號、0000000000號行動電話撥打0000000000、0000000000號行動電話向「阿文」（即陳韋文）、「黑狗」（即乙○○）購買毒品海洛因約二十多次等語；其後在本案上訴審審理時，亦證述其撥打0000000000、0000000000號行動電話係向「阿文」（即陳韋文）、「黑狗」（即乙○○）購買毒品海洛因（見本院上訴審卷第八十六、八十七頁）；證人陳月芬在陳韋文被訴違反毒品危害防制條例案件之原審法院審理期日亦證述：其有自九十三年八月間至同年十月二日在該案被告陳韋文住處附近、文山路教練場等地，向該案被告陳韋文及乙○○買過二十次海洛因（每包三千元買六次，每包二千元買十次，每包一千元買四次），其在警、偵訊關於購買情節之證述內容均屬實在等語，又經本院上訴審告知證人陳月芬在陳韋文被訴違反毒品危害防制條例案件於原審法院審理時所為之證詞，證人陳月芬亦證述上開證詞內容均屬實在，雖證人陳月芬於警訊亦稱「阿文」、「黑狗」並非被告，在臺灣臺中地方法院審理期日，亦先證稱：「（問：是否聽過丙○○）有的」、「問：丙○○有無與陳韋文、乙○○一起販賣海洛因？沒有」、「（問：丙○○是否二位被告的上游藥頭？）不是」等語，但其後再經該案被告陳韋文之選任辯護人詰問，證人陳月芬已再證述：「（請提示警察向貴院提供之九十三年九月七日十八時五十六分第九通監聽譯文，問：當時檢察官問你是否向"瑞龍"之人買過毒品，你答稱沒有，這次沒買成，此與電話譯文矛盾，有何意見？）我稱的瑞龍就是丙○○」、「（丙○○與被告〈陳韋文、乙○○〉二人有何關係？）他們就有好幾支電話，我們買東西的人，有固定打哪幾支電話，接電話的人，就可以接洽決定買毒品的事情」、「（問：你稱要用電話卡換，丙○○稱電話中不要說姓名，為何他會這樣說？）他沒有說這句話，他是說來家裡再說」、「（問：來家裡再說是要說什麼？）決定要拿我的電話卡給他換毒品」、「（問：九十三年九月七日十八時五十六分打電話的目的？）買毒品」、「（問：丙○○與被告二人是什麼關係？）我不知道他們是什麼關係，但是被告二人都叫他哥哥，他們住在一起」等情（見臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第二二○號刑案卷二第七○至七四頁），又其後復經原審法院訊問「你稱要用電話卡換毒品，最後有無換成？」，證人陳月芬則證稱「沒有，丙○○拒絕」。經查證人陳月芬在陳韋文被訴違反毒品危害防制條例案件於該案原審法院審理期日所為不利於被告之上開證詞，非但與陳韋文之證詞相符，且亦有通訊監察譯文在卷可據，自堪信為真正。證人陳月芬前開有利於被告之證詞，既查與通訊監察譯文不合，自無從採為有利被告之證據，證人陳月芬縱曾欲以電話卡與被告交換毒品而遭拒絕，亦無非係因已再無金錢購買毒品或臨時缺錢，始欲以電話卡交換毒品抵癮，被告如前無販毒犯行，難想像陳月芬何以無端有此舉措，是不能即謂陳月芬於其他時地未曾向被告等人購毒，自亦不足為有利被告之認定㈤又附表「販賣對象」欄所示之洪任宏、黃志強、劉樹傑三人
，確有分別於附表所示之時間，以電話聯絡陳韋文之後，以各如附表所示之價金購得各如附表所示之海洛因多次等情，已據證人洪任宏、黃志強、劉樹傑三人於陳韋文被訴違反毒品危害防制條例案件即臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第二二０號刑事案件審理時證述綦詳（其等三人上開證詞之證據能力，均為檢察官、被告所不否認），並經證人陳韋文證述確有與被告及乙○○共同販賣海洛因予洪任宏、黃志強、劉樹傑三人施用無誤。雖證人洪任宏、黃志強、劉樹傑三人並未證述被告亦有涉案，然被告本係利用證人陳韋文等人交付毒品，而依據證人陳韋文在本案證述內容及證人陳月芬、李湘鈴上開不利於被告之證詞，以及電話通訊監察譯文，應可確認被告確有參與此部分犯行。證人洪任宏、黃志強、劉樹傑三人因不知被告與陳韋文、乙○○共同犯罪，或有意廻護，始未能供述被告犯情，此部分亦不足為有利被告之證據。
㈥另證人即警員甘仁龍雖在陳韋文被訴違反毒品危害防制條例
案件臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第二二０號刑事案件審理時，雖有證述：「．．．．．．我們監聽的過程中，是有發現一位綽號"瑞陽"的男子使用0000000000，但是沒有其他證據證明他涉嫌共同販賣海洛因」等語（見該案原審卷一第一○八頁），惟證人甘仁龍之上開證詞，僅係單就其個人監聽所得之情形而為證述。依據本案證人洪任宏、黃志強、劉樹傑三人之證詞，其等均無直接撥打電話向被告本人購買海洛因之情形；另外，證人陳月芬與被告之上開電話通話內容語義，需賴證人陳月芬進一步證述，自非證人甘仁龍依據監聽即得研判；而證人陳韋文、陳月芬、及李湘鈴上開不利於被告之證詞，均非證人甘仁龍在實施監聽之時，已可得查知；則證人甘仁龍在陳韋文被訴違反毒品危害防制條例之另案臺灣臺中地方法院九十四年度訴字第二二０號刑事案件審理時所為之上開證詞，亦非得採為有利被告認定之證據。
㈦另扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支係共犯陳韋文所有，
且其內所裝放之門號卡為0000000000號一節，已據證人陳韋文於原審法院審理時證述在卷。又如附表編號三所示之李湘鈴曾撥打0000000000號門號購買海洛因一情，已據證人李湘鈴於警詢陳述為真，雖證人李湘鈴曾一度於偵查中否認有撥打前揭門號購買海洛因云云，然上開門號確係供販賣海洛因之用，亦經證人陳韋文於九十五年五月十六日偵訊作證時所承認，堪認證人李湘鈴前揭於偵訊時所陳，應屬記憶不清之證述內容而無可採。再扣案之海洛因九包，均係被告所交付與陳韋文之海洛因，此情亦據證人陳韋文於原審法院審理時證述屬實，雖證人陳韋文否認係供販賣所用，而稱係供己施用云云，然徵以上開海洛因九包被警起獲之時，均已分裝完成，且係陳韋文攜帶外出之時被警查獲，則倘若上開海洛因均係陳韋文要供己施用之毒品，衡情應無一次攜帶九包外出之必要。依據上開客觀事實，足認證人陳韋文證稱上開九包海洛因，係要供己施用之毒品云云，尚非可信。上開九包海洛因亦係被告為供販賣目的而交付給共犯陳韋文持有之物，堪以認定。
㈧本件被告有如附表所示多次販賣海洛因之行為，已如前述，
雖證人陳韋文亦未明確證述被告實際購入及販出海洛因之重量，而未能精準計算出其等販入與販出海洛因之差價（即營利賺取之淨額）。惟本案被告有違反肅清煙毒條例之前科，當知販賣海洛因之刑責甚重。且被告陳稱其與附表「購買對象」欄所示之洪任宏等人並非熟識，若非確有利潤可圖，被告豈會甘冒觸犯上開重罪之風險，費時費事先將販入之毒品海洛因予以分裝，後又連同陳韋文、乙○○二人，在接到電話之後，即推由陳韋文或乙○○將分裝完成之海洛因攜帶外出，而多次無償轉讓給附表「購買對象」欄所示之洪任宏等人？足認被告所辯悖於實情而不可採，其主觀上確有賺取價差以營利之意圖甚明。
㈨此外，復有法務部調查局鑑定通知書、通聯調閱查詢單、通
訊監察書（含電話附表）、通聯譯文在卷可憑，並有被告供販賣所用之海洛因九包（合計淨重一．八一公克、空包裝重
二．二公克）及其所有用以聯繫販賣海洛因所用、內裝0000000000號門號晶片卡一枚之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支扣案可佐。綜上理由，被告所辯無非事後卸責之詞，無可採信，本案事證明確，本案被告之上開犯行至堪認定。
三、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」。而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參考最高法院二十四年上字第四六三四號判例、二十七年上字第二六一五號判例、九十五年第八次刑事庭會議決議意旨）。經查：
㈠毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，法定
刑中併科新臺幣罰金刑部分，被告行為時之修正前刑法第三十三條第五款係規定：「罰金：一元以上」，修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告。
㈡被告行為時刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施
』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（參考最高法院九十六年度台上字第九三四號、第一○三七、一三二三號、第二五六六號判決意旨），本件被告丙○○與共犯陳韋文、乙○○係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對被告尚無較有利或不利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前刑法第二十八條規定。
㈢被告行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規定業已刪除，
是被告犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之多次販賣第一級毒品罪，依修正施行前刑法第五十六條之規定，為連續犯，應論以一罪，並得加重其刑至二分之一；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果〈即數罪併罰〉，其刑度顯較修正前應依刑法第五十六條之規定以一連續販賣第一級毒品罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第二條第一項前段之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，而適用修正施行前之刑法第五十六條規定，論以連續販賣第一級毒品罪。
㈣修正後刑法第四十七條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯
有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較新舊法。而本件被告於前案執行完畢五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前後之刑法第四十七條規定，均應成立累犯，故修正後之刑法第四十七條並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用被告行為時即修正前刑法第四十七條之規定，論以累犯。
㈤被告行為後，刑法第六十四條第二項原規定：「死刑減輕者
，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」、第六十五條第二項原規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，第六十四條第二項修正為：「死刑減輕者，為無期徒刑。」、六十五條第二項修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，就死刑、無期徒刑減輕其刑部分予以比較新舊法，以被告行為時之修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項減輕其刑，較為有利。應適用被告行為時之刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項規定，予以減輕其刑。
㈥綜上，經整體比較全部罪刑之結果，以000年0月0日生
效施行前之刑法規定，較有利於被告，是依現行刑法第二條第一項前段規定，自應一體適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
㈦刑法第五十九條關於刑之酌減規定，由「犯罪之情狀可憫恕
者，得酌量減輕其刑。」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」僅係酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（參考最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議第六點第一項）。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又以政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且毒品因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。又海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。被告丙○○非法販賣第一級毒品，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已被其進而販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又就上開犯罪事實之實施，被告與陳韋文、乙○○之間，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第二十八條之規定論以共同正犯。是本案於修法前被告多次販賣第一級毒品之犯行，其犯罪時間既屬緊接，並係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪。又本案被告前曾於八十三年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑一年四月確定；又於八十四年間，因違反藥事法案件及違反肅清煙毒條例案件，經本院分別判處有期徒刑四月、三年八月確定；被告所犯上開三罪被判處之有期徒刑，因合於數罪併罰規定，後經本院裁定其應執行刑為有期徒刑五年確定；此外，被告又於八十五年間，因違反肅清煙毒條例、妨害風化案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑三年二月、四月，並定應執行刑為有期徒刑三年五月確定；被告所犯上開各罪被判處之有期徒刑經入監接續執行，已於八十八年八月十九日因縮短刑期假釋出監並交付保護管束，其後保護管束期間業於九十二年十月二十六日屆滿，其假釋未被撤銷，而視為執行完畢；以上事實有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽。被告在受上開有期徒刑之執行完畢之後，於五年以內再因故意而犯本案有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四十七條之規定，論以累犯，並就法定得併科罰金之刑部分加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法均不得再加重）。再者，本案被告就其與陳韋文、乙○○所為之上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告係居於主謀之地位，而其為圖利益而販賣毒品海洛因，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，所為亦屬非是，茲念被告販賣毒品之對象僅有五人，全部犯罪所得為十五萬元，其惡性與犯罪情節及所生危害，尚與大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，存有差異，倘科以法定本刑之死刑、無期徒刑，尚屬情輕法重，猶嫌過苛，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，本院衡酌其犯罪情狀，認被告就販賣第一級毒品犯行縱科處無期徒刑，在客觀上仍非全不足以引起一般人同情，爰依刑法第五十九條，修正前刑法第六十四條、第六十五條之規定，酌量減輕其刑。又公訴人雖未敘及被告自九十三年七月間起連續販賣海洛因十次予李湘鈴以外之其餘連續販賣海洛因多次（本院認定約八十次）予李湘鈴之犯行，然本案未經檢察官於起訴書載明，而為本院認定成罪部分，與起訴書所載被告連續販賣海洛因之犯行間，具有修正前刑法所定之連續犯裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應併予審判，附此敘明。
五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決以法務部調查局之鑑定通知書將海洛因之淨重及空包裝分別記載重量，即推認各該包裝上所沾留之海洛因可因鑑定之傾倒方法而全部析離，因而僅將包裝宣告沒收，尚有可議；㈡另原審判決未依刑法第五十九條之規定酌減被告之刑，尚有未合。被告上訴否認犯罪，惟本案事證已明，詳如前述，被告所辯顯係卸責之詞委無足採，被告上訴為無理由。惟原審判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行不佳、本案犯罪係基於主導地位及其販賣第一級毒品海洛因之犯罪情節、所生危害，暨於本審並未全然否認犯行之犯後態度等一切犯罪情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第十八條第一項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（參考最高法院九十五年度台上字第三０五號判決意旨）。扣案之海洛因九包（合計淨重一．八一公克，空包裝重二．二公克）係第一級毒品，且包裝上所沾染之海洛因亦無法因為傾倒、洗滌而自包裝析離，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定諭知沒收銷燬之（查依鑑識實務經驗，上開海洛因之鑑定機關即法務部調查局，於鑑驗毒品之際，一般係以傾倒之方式，將送鑑之包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依上述何種方法分離，包裝袋內均會有極微量之海洛因殘留，該局鑑驗書所載之空包裝重量，包裝袋因與其內之海洛因殘留已無法完全析離，法務部調查局調科壹字第０９３００１１３０６０號函亦同此見解，詳法官辦理刑事案件參考手冊㈠－毒品危害防制條例部分－334頁，是上開包裝袋九包之包裝袋，因已無法與其內裝放之海洛因析離，亦屬毒品，亦應併依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。又被告與陳韋文、乙○○共同販賣第一級毒品海洛因所得之財物共計十五萬元，應依據毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告及共犯陳韋文、乙○○之財產抵償之（按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所得，對於各共犯重複諭知沒收，參考最高法院九十四年度台上字第一九七一號判決意旨）。又扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支，係共犯陳韋文所有並供聯繫販賣海洛因所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定諭知沒收之（其內裝放之0000000000號門號卡一枚，亦係供被告共同販賣海洛因所用之物，且依國內各電信公司與客戶之契約內容，率皆於出租行動電話門號予消費者使用時，即附帶提供SIM卡為門號介面，並移轉所有權予消費者，並無保留SIM卡所有權之情形〈參見司法院九十七年五月六日院台廳刑一字第0970009760號函〉，上開門號卡之所有權即屬申辦租用者所有，是該晶片卡為同案被告陳韋文所有之物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收之）。至所有人不明之0000000000號行動電話（未扣案，內裝門號0000000000號晶片卡一枚使用，該行動電話一支原屬乙○○所有，嗣由乙○○於本案行為後，將所有權轉讓予不知情之真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿忠」之男子，已據乙○○供明），另0000000000號及0000000000號行動電話（供裝置上開二枚門號晶片卡之行動電話均未扣案，且上開晶片卡二枚，其申請人並非被告或陳韋文或乙○○所申請，有各該門號行動電話之申請人基本資料在卷可憑（見本審卷第八十至八十二頁），雖作為販賣海洛因之聯絡工具，惟無事證證明屬於被告或其他共犯所有，上開行動電話暨晶片自均不得予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十九條，九十四年二月二日修正公布前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、第六十四條第二項、第六十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年7月31日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官張智雄法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國97年7月31日附表：
┌──┬──────┬────┬────────────┬───────┐│編號│販賣期間│販賣對象│販賣次數與價格│所得之財物│├──┼──────┼────┼────────────┼───────┤│一│自九十三年五│洪任宏│⑴販賣次數：二十次。│二萬元│││、六月間起至││⑵販賣價格：每次均各一千││││同年八月十日││元。││││下午六時許止││││├──┼──────┼────┼────────────┼───────┤│二│九十三年六、│黃志強│⑴販賣次數：三次。│三千元│││七月間││⑵販賣價格：每次均各一千││││││元。││├──┼──────┼────┼────────────┼───────┤│三│自九十三年七│李湘鈴│⑴販賣次數：八十次，平均│八萬元│││月間起至同年││約每天一次。││││九月底（起訴││⑵販賣價格：每次一千元，││││書誤載為十月││總計約八十次，販賣所得││││初）止││為八萬元。││││││││││││││├──┼──────┼────┼────────────┼───────┤│四│九十三年八月│劉樹傑│⑴販賣次數：四次。│五千元│││二十一日、二││⑵販賣價格：除九十三年九││││十三日、同年││月十日為二千元以外，其││││九月十日、十││餘均各為一千元。││││六日││││├──┼──────┼────┼────────────┼───────┤│五│自九十三年八│陳月芬│⑴販賣次數：二十次。│四萬二千元│││月二十二日起││⑵販賣價格：三千元者計有││││至同年十月二││六次、二千元總計有十次││││日上午十時許││、一千元共計有四次（起││││止││訴書誤載每次均為一千元││││││）。││├──┴──────┴────┴────────────┴───────┤│總計販賣第一級毒品之所得財物：十五萬元。│└───────────────────────────────────┘