裁判字號：最高法院97年台上字第871號刑事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第八七一號上訴人甲○○
乙○○○
2號（上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月六日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二六○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第五二九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠證人 伍德智 （原名洪德智）、 李月梅 、 林順龍 於原審已結證稱並非直接向上訴人購買，彼等於警詢時有毒癮發作之情形，為求儘早結束詢問，始配合警方製作不實之筆錄等語，故該筆錄之真實性非無疑問。另李月梅係受到壓力，致為不實之陳述，自不得作為證據。㈡內政部警政署刑事警察局已認定伍德智、李月梅之監聽錄音帶無法作聲紋鑑定，自無從認定上訴人有販賣毒品之犯行。㈢證人 鄧玉山 、 陳秋成 、伍德智、李月梅、林順龍均已證述本件係與上訴人合資購買毒品，並非上訴人販賣毒品。㈣警方於監聽時，若發現上訴人在進行毒品交易之犯罪，何以不直接採取行動，以直接證據認定？且警方搜索時並查無上訴人販賣毒品之證據，而警方以錄影機錄影時，何以上訴人未在鏡頭內？上訴人係在毒癮發作之情形下，才接受警方安排，打電話請朋友協助放置毒品。而警方竟強行製作筆錄，違反夜間不得製作筆錄之規定。上訴人乙○○○上訴意旨則稱：㈠證人伍德智、李月梅、林順龍於原審已結證稱並未向上訴人購買毒品，而係合資向他人購買，彼等與上訴人無何利害關係，尚無迴護上訴人之可能。㈡伍德智、李月梅、林順龍之陳述，並不符合刑事訴訟法第一百五十九條之二有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪之依據。㈢內政部警政署刑事警察局已認定伍德智、李月梅之監聽錄音帶無法作聲紋鑑定，自無從認定上訴人有販賣毒品之犯行云云。
惟查，原判決依憑上訴人等之部分自白、證人伍德智、李月梅、林順龍、鄧玉山於警詢或偵查中之證言、證人陳秋成於偵查、第一審及原審之前審之證言、證人 李宏益 、 楊志堅 、 賴志雄 、 宋文顯 於原審之前審之證言、檢察官於民國九十四年八月十二日、同年九月八日核發之通訊監察書、通訊監察錄音作業譯文、0000000000號行動電話、00－0000000號電話之申設資料明細表、第一審法院具保登記簿、第一審勘驗筆錄、警詢錄音帶之譯文、法務部調查局九十五年一月十一日調科壹字第二四○○○三九八六號鑑定通知書、海洛因二十二包、空夾鏈袋一大包及電子磅秤一個等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載關於販賣第一、二級毒品之事實，因而撤銷第一審關於甲○○販賣第一、二級毒品及乙○○○部分之科刑判決，改判論處上訴人等共同販賣第一級毒品、共同販賣第二級毒品各罪刑（甲○○為累犯），並均定其應執行之刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人等否認有上開共同販賣第一、二級毒品之犯行，甲○○辯稱：我僅與伍德智、李月梅、陳秋成、鄧玉山、林順龍等人合資購買毒品，並未販賣毒品，製作警詢筆錄時，因毒癮發作，身體不舒服、意識不清，且當初警詢時製作筆錄之警員有與我交換條件，要我交出毒品云云；乙○○○則辯稱：我完全不知情云云，經綜合調查證據之結果，認均不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決且說明：㈠經第一審勘驗甲○○之警詢錄音帶，警員於告知甲○○權利後，徵得甲○○之同意始開始詢問，甲○○口齒清晰、並無毒癮發作無法回答之情形，可清楚了解警員之問題並回答，甲○○要求上廁所時，警員即停止詢問，讓其上完廁所才繼續詢問，之後警員並告知甲○○：「你若想休息，我們就進去休息，若是要一次問完，就問完，剩沒有幾句，你看是怎樣？」等語，係甲○○自行選擇繼續回答問題，筆錄亦係依甲○○之回答逐字製作，警詢過程並無任何刑求逼供、疲勞訊問或其他不法情事存在，有前開警詢錄音帶譯文及第一審勘驗筆錄可憑，且甲○○於檢察官偵訊時，其供述內容仍與其於警詢時所述相同，亦未向檢察官指稱警方有何不法取供之情形，此與甲○○於審理時辯稱警詢自白不具任意性之情節，顯然有所不合。從而，甲○○於警詢及檢察官偵查時之供述，具有任意性，得採為本案論罪之證據。㈡伍德智於第一審審理時證稱：「我僅於九十四年十月二十七日去甲○○住處找甲○○一起去買海洛因，我不曾打電話給甲○○」等語；李月梅於第一審審理時證稱：「我並未與鄧玉山一起向甲○○購買毒品，亦未向甲○○或乙○○○拿過毒品」等語；林順龍則於第一審審理時證稱：「我到甲○○住處二或三次，每次都是要一起去向別人拿甲基安非他命或海洛因，並未向甲○○購買毒品」等語。惟伍德智、李月梅、林順龍於警詢時均已分別證述渠等有以電話聯絡向甲○○購買海洛因、安非他命，並就多次交易之時間、地點、數量均陳述甚詳，三人於警詢時之陳述固與審判中不符。惟伍德智、林順龍均係因前往甲○○住處找甲○○時，為在甲○○住處執行搜索之警員請回警局協助調查，經警詢以有無施用何毒品及施用方式、時、地後，始由警詢問其毒品來源，並非伍德智、林順龍主動向警方指述甲○○犯行，且甲○○供稱曾幫渠三人購買毒品，並曾提供海洛因予李月梅止癮，均未指稱與伍德智、李月梅或林順龍有何怨隙，伍德智、李月梅、林順龍應無故意誣陷甲○○或乙○○○販毒重罪之虞。又伍德智於原審審理時完全否認甲○○曾幫其取得毒品，亦否認曾打電話給甲○○，惟經第一審提示伍德智所使用之電話與甲○○所使用之電話之通訊監察譯文後，伍德智均稱「我忘了」，再詢以之前電話聯絡甲○○係為何事，伍德智竟答以「問他好不好」，前後證述已有明顯矛盾，顯有迴護甲○○之嫌；且伍德智雖表示伊二次接受警詢時均有毒癮發作之情形，警察叫伊說係甲○○販賣毒品，才讓伊回去，警察問伊問題伊都說「是」等語，但依伍德智之警詢錄音帶譯文，伍德智係逐一就警員詢問之問題具體陳述，語氣正常、平順，並非由警方事先設題，而由其單純回答「是」，且曾向警員表示「我餓得要死」等語，並無毒癮發作、意識不清之情形；而於同日接受第二次警詢，補充陳述其向甲○○購買海洛因之時間，此有伍德智二次警詢錄音帶之譯文附卷可稽。另李月梅於第一審審理時證稱：伊不會單獨打電話給甲○○，電話號碼00－0000000不是伊家電話等語，惟經提示其同居男友鄧玉山之證述及甲○○所使用之0000000000號聯絡電話之通訊監察譯文時，李月梅均答以「我忘了」，且李月梅雖稱伊接受警詢時毒癮發作，係照警察寫好的內容唸等語，惟依李月梅之警詢錄音帶譯文，李月梅就其使用之行動電話、其住處之電話、鄧玉山使用之電話均陳述明確，亦清楚證述其向甲○○、乙○○○購買海洛因之細節，並無照寫好的筆錄唸之情形，此有李月梅警詢錄音帶之譯文附卷可稽，顯見證人李月梅於警詢時意識清楚，且係本於自由意志作答。再林順龍於第一審審理時證稱去甲○○住處二、三次，每次都是要去向別人拿甲基安非他命或海洛因，都是中午，日期伊忘了，是否是警詢時所述之日期也忘了等語，嗣又稱伊到甲○○住處三次都是同一天等語，其證述已有不符，且林順龍雖稱伊於警詢時毒癮發作、神智不清，係警察要求伊指認「貴仔」等語，惟依林順龍之警詢錄音帶譯文，警員係向林順龍詢問其毒品來源後，由林順龍自由陳述回答，林順龍即分別指稱甲基安非他命係向「貴仔」購得，海洛因係向「明仔」購得，並分別陳述甲基安非他命及海洛因之交易過程、時、地，林順龍之回答語氣正常，並證稱「糖仔」即甲基安非他命，二天施用一次，海洛因則是四、五天，最後一次施用均係警詢當日十五時許等語，此亦有林順龍之警詢錄音帶譯文附卷可稽，則林順龍於同日十七時五十七分至十九時四十分許接受警詢當無因毒癮發作而神智不清、胡言亂語之可能。綜合伍德智、李月梅、林順龍於警詢時及第一審審理時之陳述過程、內容，三人於審理時均有證稱已遺忘之情形，李月梅復自承其於警、偵訊時之回答均未經思考，審理中之回答則已經思考等語，應認伍德智、李月梅、林順龍接受警詢時距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳細考量證詞對自己或他人所生之利害關係，應係就甫發生之事實經過為真實之陳述，且與上訴人等於警、偵訊時之供述及其餘事證較為相符，具有較可信之特別情況，且均為證明本件犯罪事實存否所必要，自得為本案之證據等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人等有本件共犯販賣第一、二級毒品之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人等之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件證人伍德智等人於警詢及偵審中所為之先後證述，雖有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合證人李宏益、楊志堅、賴志雄、宋文顯於原審之前審之證言、卷附之檢察官核發之通訊監察書、通訊監察錄音作業譯文、電話之申設資料明細表、法院具保登記簿、第一審勘驗筆錄、警詢錄音帶之譯文、法務部調查局鑑定通知書、扣案之海洛因、空夾鏈袋及電子磅秤等證物，參互斟酌判斷，資為上訴人等不利之認定，並已說明其取捨判斷而得心證之理由，難謂有何違背法令之處。再按所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀之推測。原審斟酌前開證人等之證詞，及上訴人等與伍德智等人交易之經過，再審酌販賣毒品犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來，因而認定上訴人等販賣海洛因及安非他命確有獲利等情，尚非原審主觀之推測，難謂原判決之認定有違經驗法則。又警方人員於夜間詢問甲○○之前，業經警方人員告知刑事訴訟法第九十五條所列各款之事項，並經其同意於夜間接受詢問，有其調查筆錄附卷可稽（見警卷第二、九頁）；且經第一審勘驗上開詢問時之錄音帶，勘驗結果認無非法取供之情形，原審因認甲○○警詢時之陳述具有證據能力，亦無不合。上訴人等上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年二月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官石木欽本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月六日
Ｋ