裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第1160號刑事判決
裁判日期：民國109年12月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第1160號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告楊慶林指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第14116號），本院判決如下：
主文楊慶林犯如附表編號1至16所示之罪，共拾陸罪，各處如附表編號1至16所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月。
沒收部分併執行之。
事實
一、楊慶林明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，而該等毒品未經許可並不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號1至16所示之時、地，以各該如附表編號1至16所示之方法，分別販賣甲基安非他命予 常先覺 （共9次）、 徐裕民 （共5次）及 蔡順來 （共2次）三人。
二、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本案據以認定被告楊慶林犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但因檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意作為證據使用（本院卷第47至49、96頁），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第7至34頁、偵卷第307至310頁、本院卷第47、96頁），核與證人即購毒者常先覺（警卷第41至59頁、偵卷第97至102頁）、徐裕民（警卷第67至80頁、偵卷第171至175頁）及蔡順來（警卷第87至92頁、偵卷第227至230頁）分別於警詢及偵查時之證述情節大致相符，並有①被告持用之行動電話門號0000000000號分別與常先覺持用之行動電話門號0000000000號（偵卷第75至95頁）、與徐裕民持用之行動電話門號0000000000號（警卷第132至141頁）、與蔡順來使用之市內電話門號00-0000000號之通訊監察譯文（偵卷第207至226頁）、②本院109年度聲監字第393號、109年度聲監續字第593號通訊監察書（警卷第107至114頁）、③台灣之星資料查詢（被告持用之行動電話門號0000000000號、警卷第149頁）、④常先覺持用之行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單（警卷第161頁）、⑤徐裕民持用之行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單（警卷第173頁）、徐裕民前往臺南醫院向被告購毒軌跡（警卷第145至147頁）、⑥蔡順來使用之市內電話門號00-0000000號通聯調閱查詢單（警卷第181頁）等資料在卷可稽。從而，綜上各項證據資料互參剖析，足認被告上揭任意性自白販賣第二級毒品甲基安非他命，均核與事實相符，堪信為真實。再者，販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，且證人常先覺、徐裕民及蔡順來等人於警詢及偵查時均已明確證述其等係分別以如附表所示之金額向被告購買甲基安非他命等語，已如前述，足認被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，確有營利之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定業於109年1月15日修正公布，於109年7月15日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；另修正前同條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新、舊法之結果，修正後之規定均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
（二）查甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共16罪），被告非法持有第二級毒品，進而販賣，其等持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開16次販賣第二級毒品罪（即附表編號1至16），犯意各別，行為互殊，均應予以分論併罰。
（三）被告前於105年間因公共危險案件，經本院以105年度交簡字第2209號判決有期徒刑3月確定，甫於106年3月23日徒刑易服社會勞動執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於受徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查本件依被告構成累犯及犯罪之情節，要無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定之適用。惟販賣第二級毒品罪之法定刑中關於無期徒刑部分，依法不得加重，爰僅就有期徒刑及併科罰金部分加重其刑，併此敘明。
（四）又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，承認自己全部或主要犯罪事實之謂，其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且不論以言詞或書面為之，均屬之。查本件被告就本案販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查及本院審判中均坦認不諱，此有被告之警詢、偵訊及本院審理筆錄在卷可參（警卷第7至34頁、偵卷第307至310頁、本院卷第47、96頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。而被告所犯上開16次販賣第二級毒品犯行，同時有刑之加重及減輕事由，除法定刑為無期徒刑外，均依法先加後減之。
（五）另被告固供稱其毒品係向綽號「 韋小寶 」之成年男子所購買（警卷第34頁），然經本院依職權函詢臺南市政府警察局第一分局及臺灣臺南地方檢察署，均回函稱：並未因被告之供述而查獲毒品上手「韋小寶」等情，分別有臺南市政府警察局第一分局109年9月25日南市警一偵字第1090495755號、109年10月21日南市警一偵字第1090511960號函（本院卷第69、75頁）及臺灣臺南地方檢察署109年9月30日南檢文慮109偵14116字第1099064186號函（本院卷第71頁）等資料可參，是本件被告自無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑之適用，併予指明。
（六）爰審酌被告明知毒品甲基安非他命對人體危害甚大，竟無視於政府反毒政策及國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長毒品氾濫，使他人受到毒品之危害，戕害國人身心健康，危害非輕，實不宜寬貸；再考量被告坦承全部犯行之犯後態度；兼衡被告販賣第二級毒品之對象僅常先覺、徐裕民及蔡順來三人，所得價金亦非甚鉅（分別為新臺幣〈下同〉800元至3,500元不等，總計23,300元）；再衡及被告自承教育程度為高職肄業、目前從事綁鐵工、日薪1,600至1,700元、離婚無子女（本院卷第103頁）暨犯罪之動機、手段、情節、所生危害及獲利多寡等一切具體情狀，分別量處如附表編號1至16所示之刑。
（七）又本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），本院審酌被告所犯上開販賣第二級毒品等16罪，販賣對象僅常先覺、徐裕民及蔡順來三人，犯罪時間均集中在109年6月間，且犯罪手法類似，並斟酌被告各次犯行相隔時間、年齡、欲達矯正效果需要之刑罰強度等一切情狀，爰就被告所犯上開販賣第二級毒品甲基安非他命等罪，定應執行刑如主文第一項所示。
三、沒收部分：
（一）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得，業經認定如附表編號1至16所示，且依其與購毒者常先覺、徐裕民及蔡順來三人之交易情形，均足認業已收取，應認屬被告之犯罪所得。又該等犯罪所得均未經扣案，且與其本身所有之金錢混同而不能識別，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定，追徵其價額。
（二）另未扣案被告持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供其犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物（即附表編號1至16），業據被告供陳在卷（本院卷第49至50頁），並有前揭相關通訊監察譯文對話紀錄可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官江孟芝提起公訴，檢察官蔡佳蒨、洪欣昇到庭執行職務。
中華民國109年12月9日
刑事第五庭審判長法官蔡奇秀
法官林欣玲
法官林岳葳以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃得勝中華民國109年12月15日附表：109年度訴字第1160號編號販賣對象販賣地點販賣毒品之種類、數量及交易價金（新臺幣）販賣之方式罪名、宣告刑及沒收販賣時間（民國）1（即起訴書附表編號1）常先覺臺南市○區○○街000號常先覺住處前甲基安非他命1包1,000元楊慶林以門號0000000000號行動電話與常先覺持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定交易事宜後，於左列時間、地點，楊慶林交付左列所示之甲基安非他命予常先覺，常先覺並給付楊慶林左列所示之毒品價金。楊慶林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣壹仟元及行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。109年6月5日晚上10時43分許2（即起訴書附表編號2）常先覺臺南市○區○○街00巷00弄00號 邱萬興 香舖甲基安非他命1包1,700元楊慶林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣壹仟柒佰元及行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。109年6月6日上午9時37分許3（即起訴書附表編號3）常先覺臺南市○區○○街00巷00弄00號邱萬興香舖甲基安非他命1包1,700元楊慶林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣壹仟柒佰元及行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。109年6月6日下午4時0分許4（即起訴書附表編號4）常先覺臺南市○區○○街00巷00弄00號邱萬興香舖甲基安非他命1包800元楊慶林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣捌佰元及行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。109年6月14日下午1時21分許5（即起訴書附表編號5）常先覺臺南市○區○○街00巷00弄00號邱萬興香舖甲基安非他命1包1,800元楊慶林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣壹仟捌佰元及行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。109年6月15日下午5時29分許6（即起訴書附表編號6）常先覺臺南市○區○○街00巷00弄00號邱萬興香舖甲基安非他命1包1,800元楊慶林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣壹仟捌佰元及行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。109年6月17日下午6時38分許7（即起訴書附表編號7）常先覺臺南市○區○○街000巷00號楊慶林住處前甲基安非他命1包800元楊慶林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣捌佰元及行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。109年6月18日晚上9時6分許8（即起訴書附表編號8）常先覺臺南市○區○○街00巷00弄00號邱萬興香舖甲基安非他命1包1,700元楊慶林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣壹仟柒佰元及行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。109年6月20日晚上8時58分許9（即起訴書附表編號9）常先覺臺南市○區○○街000巷00號楊慶林住處前甲基安非他命1包3,500元楊慶林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣參仟伍佰元及行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。109年6月23日下午2時9分許10（即起訴書附表編號10）徐裕民臺南市○○區○○路000號衛生福利部臺南醫院急診室外之加油站附近甲基安非他命1包2,000元楊慶林以門號0000000000號行動電話與徐裕民持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定交易事宜後，於左列時間、地點，楊慶林交付左列所示之甲基安非他命予徐裕民，徐裕民並給付楊慶林左列所示之毒品價金。楊慶林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣貳仟元及行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。109年6月4日晚上9時0分許11（即起訴書附表編號11）徐裕民臺南市○區○○路○段000號彰化銀行北臺南分行前甲基安非他命1包1,000元楊慶林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣壹仟元及行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。109年6月19日凌晨2時50分許12（即起訴書附表編號12）徐裕民臺南市○區○○街000巷00號楊慶林住處前甲基安非他命1包1,000元楊慶林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣壹仟元及行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。109年6月23日下午4時50分許13（即起訴書附表編號13）徐裕民臺南市○區○○街000巷00號楊慶林住處前甲基安非他命1包2,000元楊慶林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣貳仟元及行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。109年6月28日上午7時43分許14（即起訴書附表編號14）徐裕民臺南市○區○○街000巷00號楊慶林住處前甲基安非他命1包1,000元楊慶林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣壹仟元及行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。109年6月30日凌晨4時30分許15（即起訴書附表編號15）蔡順來臺南市○區○○路○段000號蔡順來住處甲基安非他命1包500元楊慶林以門號0000000000號行動電話與蔡順來使用之門號00-0000000號市內電話聯絡，雙方約定交易事宜後，於左列時間、地點，楊慶林交付左列所示之甲基安非他命予蔡順來，蔡順來並給付楊慶林左列所示之毒品價金。楊慶林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣伍佰元及行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。109年6月5日凌晨3時0分許16（即起訴書附表編號16）蔡順來臺南市○區○○路○段000號蔡順來住處甲基安非他命1包1,000元楊慶林以門號0000000000號行動電話與蔡順來使用之門號00-0000000號市內電話聯絡，雙方約定交易事宜後，於左列時間、地點，楊慶林交付左列所示之甲基安非他命予蔡順來，蔡順來先給付楊慶林500元之毒品價金，事隔1至2日，蔡順來再給付楊慶林剩餘之500元毒品價金。楊慶林販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣壹仟元及行動電話壹支（含門號00000000000號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。109年6月9日凌晨2時30分許附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條（販運製造毒品罪）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。