裁判字號：臺灣臺南地方法院108年金訴字第292號刑事判決
裁判日期：民國109年12月09日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度金訴字第292號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告翁明輝選任辯護人伍安泰律師（法扶律師）上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵緝字第225號），本院判決如下：
主文翁明輝犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、翁明輝為「浴火重生」網站之員工，「浴火重生」Facebook（下稱臉書）粉絲專頁某管理者於民國107年11月9日前某時，在該臉書粉絲專頁刊登協助投注運動彩券之廣告，適有 陳建維 瀏覽該廣告，以臉書私訊聯繫「浴火重生」粉絲專頁，翁明輝竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，以通訊軟體微信（暱稱「浴火重生」）向陳建維自稱其為「張老師」，且佯稱：「浴火重生」網站有操作師可代為操盤獲利，並推出天牌勝率98％，投資新臺幣（下同）5萬元可獲利4萬元至8萬元，「浴火重生」網站抽4成，若下注失利可退還本金5萬元等語，致陳建維陷於錯誤，依指示於107年11月23日23時49分許，轉匯5萬元至翁明輝名下中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱本案帳戶），旋遭翁明輝提領、轉帳至其他帳戶，惟翁明輝嗣未依約為陳建維下注，亦未退還本金5萬元給陳建維。
二、案經陳建維訴由臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即告訴人陳建維於警詢之陳述，屬於被告翁明輝以外之人於審判外之陳述，而被告之辯護人就上開證人前揭陳述之證據能力，已提出爭執（本院卷第295頁），本院復查無例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，證人陳建維於警詢之陳述，無證據能力。
㈡本案下列所引之其餘供述證據，檢察官、被告及其辯護人於
本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用。其餘引用之書證等非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固不否認其有以「張老師」身分向告訴人陳建維陳
稱：「浴火重生」網站有操作師可代為操盤獲利，並推出天牌勝率98％，投資5萬元可獲利4萬元至8萬元，「浴火重生」網站抽4成，若下注失利可退還本金5萬元等語，告訴人依其指示匯款5萬元至其名下本案帳戶，旋遭其提領、轉帳至其他帳戶等事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：是「浴火重生」公司教我要自稱「張老師」，我沒有要詐欺告訴人的意思，如果我真的要詐欺告訴人，我不用跟他和解，也不用去公司簽5萬元本票等語。被告辯護人辯稱：運動賽事本有輸有贏，被告向告訴人表示投注運動彩券保證獲利之說詞僅是一般行銷話術，「浴火重生」公司有出面與告訴人和解，賠償告訴人6萬元，與一般詐欺情形不同等語。
㈡經查：
⒈被告為「浴火重生」網站之員工，「浴火重生」臉書粉絲專
頁某管理者於107年11月9日前某時，在該臉書粉絲專頁刊登協助投注運動彩券之廣告，適有告訴人瀏覽該廣告，以臉書私訊聯繫「浴火重生」粉絲專頁，被告再以微信通訊軟體（暱稱「浴火重生」）向告訴人自稱其為「張老師」，且陳稱：「浴火重生」網站有操作師可代為操盤獲利，並推出天牌勝率98％，投資5萬元可獲利4萬元至8萬元，「浴火重生」網站抽4成，若下注失利可退還本金5萬元等語，告訴人因而依指示於107年11月23日23時49分許，轉匯5萬元至被告名下本案帳戶，旋遭被告提領、轉帳至其他帳戶等事實，為被告於本院審理時所不否認，核與證人陳建維於本院審理時之證述情節大致相符（本院卷第319至328頁），並有告訴人之臺灣銀行活期儲蓄存款存摺影本封面及內頁明細（警1卷第5至6頁）、浴火重生臉書粉絲專頁畫面擷圖、告訴人與「浴火重生」之微信對話訊息紀錄（警1卷第7至16頁）、被告之本案帳戶開戶資料及交易明細（警1卷第31至33頁）各1份在卷可佐，上開事實，首堪認定。
⒉證人即告訴人陳建維於本院具結證稱：我當初在臉書上看到
「浴火重生」粉絲專頁刊登廣告稱下注運動彩券可以賺錢，我先以私訊聯絡「浴火重生」粉絲專頁，對方叫我加他們的LINE，微信是後來在LINE上聯絡後，對方叫我加的，對方要我加入「浴火重生」的會員，有會員費，一開始對方有報牌給我，但我下注都沒有中，後來1名自稱「浴火重生」公司之「張老師」以微信訊息告訴我可以幫我找代操員，並表示保證獲利，輸了本金5萬元會退還給我，叫我將錢轉到本案帳戶，我匯款過去之後，「張老師」拖很久沒有回覆我，後來「浴火重生」公司有派人來跟我談和解，「浴火重生」公司人員說是小弟騙他們，小弟拿了我的5萬元沒有去拿去下注，他們也找不到那個小弟，「浴火重生」公司後來賠償我6萬元，我們有簽和解書等語（本院卷第319至328頁）。觀之告訴人提供之和解書記載略以：「立和解書人：陳建維（以下簡稱甲方）、 楊重富 （以下簡稱乙方）。因翁明輝任職乙方期間，未經乙方同意卻向甲方表示願意幫甲方下注運動賽事，致甲方於107年11月23日匯款5萬元至其郵局帳戶，然卻未幫甲方下注，所收取金錢亦未還給甲方，甲、乙雙方謹同意下列和解條件：一、乙方願給付甲方陸萬元，經甲方當場親收無誤，不另立據。二、甲方亦知本件屬翁明輝之個人行為，與乙方無涉，除前項給付外，同意不對乙方提出任何民、刑事請求或告訴。三、甲方謹將對於翁明輝之損害賠償請求權讓與乙方」等語，有該和解書1份在卷可稽（本院卷第129頁）。參以被告於本院審理時供稱其有簽發5萬元本票給公司等語（本院卷第337頁）。衡情被告若有依約為告訴人下注，並在無獲利時退還5萬元本金給告訴人，應無另行簽發5萬元本票給公司之必要。是以，被告未依約為告訴人下注，亦未退還本金5萬元給告訴人，始由「浴火重生」人員代為與告訴人和解之事實，應堪認定。
⒊依上所述，被告以「張老師」之名義，向告訴人佯稱有操作
師可代為操盤，且保證未獲利可退還本金，致告訴人因而陷於錯誤，匯款5萬元至本案帳戶，惟被告嗣未依約為告訴人下注，亦未退還5萬元本金給告訴人，足認被告有詐欺告訴人之主觀犯意甚明。
⒋被告及其辯護人固以前詞置辯。惟被告既向告訴人表示將代
為下注，且承諾保證獲利，無獲利時將退還本金5萬元，致告訴人信以為真，依指示匯款5萬元給被告，然被告嗣後竟未依約為告訴人下注，亦未退還本金5萬元，其行為自屬詐欺無誤，「浴火重生」人員與告訴人達成之和解，僅為「浴火重生」人員事後彌補告訴人損失之行為，尚不足以採為對被告有利之認定，是被告及其辯護人上開所辯，均非可採。⒌綜上所述，本案事證明確，被告上開詐欺犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡按刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電
視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇（最高法院107年台上字第907號判決意旨參照）。經查，證人陳建維證稱：「浴火重生」粉絲專頁沒有提到代操員的事情，代操員是「張老師」透過微信訊息與我一對一對話所提的等語（本院卷第327至328頁），且本案並無證據足認「浴火重生」臉書粉絲專頁有向公眾散布不實廣告之詐欺訊息，依據上開說明，應僅屬普通詐欺罪範疇。公訴意旨認為被告係涉犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪嫌，容有誤會，因基本事實同一，且經本院於審理程序向被告及其辯護人告知該變更後論罪法條供被告行使防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈢爰審酌被告年輕力壯，不思憑己力由正當途徑獲取所需，貪
圖小利，詐欺他人財物，所為實屬不該；並考量被告犯後雖否認犯行，然於本院與告訴人達成調解，賠償告訴人2,500元，告訴人願意原諒被告，請求法院從輕量刑等情，有本院109年度南司小調字第429號調解筆錄1份附卷可參（本院卷第93頁）；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所造成告訴人之損害情形，暨被告自陳教育程度為高中畢業，職業為工，月薪2萬多元，需扶養母親（本院卷第339頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
㈣被告本案犯罪所得為5萬元，然本案發生後，「浴火重生」公
司人員已賠償告訴人6萬元，被告另簽發5萬元本票給「浴火重生」人員等情，業如前述。上開情節雖非屬刑法第38條之1第5項規定之將犯罪所得合法發還被害人之無庸諭知沒收情形，惟上開賠償結果，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如本件仍對被告為犯罪所得之沒收諭知，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
四、公訴意旨雖認被告尚觸犯洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪等語，惟按洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第2條之規定係指：「一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得者」而言。又洗錢防制法之立法目的，依同法第1條之規定，係在防制洗錢，打擊犯罪。申言之，即在於防範及制止因特定犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為，使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定犯罪之追訴及處罰。準此以觀，洗錢防制法第14條第1項洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因自己特定犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。故是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使特定犯罪所得之財物或財產上利益之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權利改變，因而妨礙特定犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對特定犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內（最高法院100年度台上字第6960號、96年度台上字第2453號判決意旨參照）。經查，被告自本案帳戶提領、轉匯詐欺所得之款項，係將其從事詐欺取財之犯罪所得置於其實力支配下之舉，應視為詐欺取財犯罪行為之一部，此部分所為，並非將犯罪所得移轉予他人，亦無變更犯罪所得存在狀態以達成掩飾或隱匿之效果，也非將贓款來源或去向合法化，亦非製造金流斷點，妨礙金融秩序，無從掩飾或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性，自與洗錢防制法規範之行為要件有間，檢察官認係構成洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，容有誤會，然因公訴意旨認此部分與前揭成罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第41條第1項、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官黃慶瑋、蘇榮照到庭執行職務。
中華民國109年12月9日
刑事第十庭審判長法官陳淑勤
法官陳世旻法官張郁昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂伊謦中華民國109年12月9日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。