裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第195號刑事判決
裁判日期：民國106年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第195號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鄭建宏選任辯護人董晉良律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第25149號），本院判決如下：
主文鄭建宏共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、鄭建宏明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦係行政院衛生福利部所公告之第三級管制藥品，愷他命除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓。詎其竟與友人張Ｏ銜（已歿）共同基於轉讓第三級毒品及轉讓偽藥之犯意聯絡及行為分擔，於民國104年5月20日晚間11時許，與黃Ｏ博及其他真實姓名年籍不詳之成年人，前往高雄市○○區○○○路○○○號3樓「W精品會館」316號包廂消費，進行俗稱「開毒品趴」之聚會，由鄭建宏指示張Ｏ銜取出鄭建宏所有，並於事前交由其帶往現場 之愷 他命，放置於包廂桌上（無事證可認達純質淨重20公克以上），任由至該包廂服務之幹部陳Ｏ均、小姐陳Ｏ心、許Ｏ尹，及友人黃Ｏ博、林Ｏ婷、潘Ｏ豪與其他真實姓名年籍不詳之成年人，將愷他命摻入香菸內，點燃後吸食，而以此方式無償轉讓愷他命予在場特定之多數人。嗣因張Ｏ銜於翌（21）日凌晨3時許，因施用毒品過量死亡（無事證可認與鄭建宏前述犯行有關），經檢察官指揮警方通知鄭建宏、黃Ｏ博等人到案說明，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據
（一）前揭事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（訴字卷第62頁反面），核與證人即受轉讓愷他命之人陳Ｏ均、陳Ｏ心、許Ｏ尹、黃Ｏ博等4人分別於警詢、偵查中，及證人陳Ｏ均、陳Ｏ心、黃Ｏ博於本院審理時證述之情節相符（警卷第38頁至第39頁、第33頁正、反面、第42頁至第43頁、第18頁反面至第20頁；偵卷第15頁、第14頁反面至第15頁、第20頁反面至第21頁、第24頁至第25頁；訴字卷第63頁反面至第65頁、第66頁至第67頁、第68頁反面至第69頁反面），而陳Ｏ均等4人之尿液檢體，經送驗結果，均確呈愷他命陽性反應，有尿液編號年籍對照登記表、陳Ｏ均等
4人之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告（警卷第21頁至第22頁、第34頁正、反面、第40頁正、反面、第44頁正、反面）在卷可考。另林Ｏ婷、潘Ｏ豪於上開時間，亦同在該包箱內消費，並取用擺放於包廂內愷他命以施用一節，亦據證人林Ｏ婷、潘Ｏ豪於警詢中證述明確（警卷第52頁、第47頁），且上開證人之尿液檢體，經送驗結果，亦均確呈愷他命陽性反應，有尿液編號年籍對照登記表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告（警卷第53頁正、反面、第48頁反面、第49頁）附卷可參，足認前揭事實均甚為明確，堪予認定。
（二）行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依藥事法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部管制藥品管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0980005953號函為憑。而管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文。徵以本件被告轉讓予陳Ｏ均等人施用之愷他命係粉末狀，顯非注射製劑，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告轉讓之愷他命係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造之偽藥，亦堪認定。
（三）綜上所述，被告於本院審理中之自白，既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分
（一）被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，於同年月4日生效，修正前條文規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後條文規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前藥事法第83條第1項之規定。
（二）按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
（三）核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。另被告以將愷他命張Ｏ銜攜帶，並指示張Ｏ銜取出隨身攜帶之愷他命，放置於包廂桌上之方式，與其共同為本案犯行，業據本院認定如前，是二人間有如上之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告以一提供 偽藥愷 他命之行為，無償轉讓予陳Ｏ均、陳Ｏ心、許Ｏ尹、黃Ｏ博、林Ｏ婷、潘Ｏ豪與其他真實姓名年籍不詳之成年人，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。被告以上開行為轉讓愷他命予林Ｏ婷、潘Ｏ豪部分，檢察官於起訴書中雖未將之姓名年籍予以特定，然本涵括在公訴意旨「其他真實姓名年籍不詳之成年人」在內，本院自應併與審理，附此敘明。
（四）公訴意旨認被告本件所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，容有未恰，然上開基本社會事實既屬同一，本院自得於告知應變更之罪名（見訴字卷第24頁、第37頁、第62頁反面），保障當事人於訴訟上權利後，變更起訴法條而為審理。
（五）復按關於轉讓毒品加重其刑之數量標準，行政院於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款、第3款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」、「轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者」；嗣於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款、第3款規定：「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者」、「轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者」。查證人黃Ｏ博於本院審理中，雖曾證稱當時見張Ｏ銜自被告房間攜帶之愷他命約有300公克等語（訴字卷第65頁反面），然此部分僅有該證人於審判中之證述，復 無愷 他命扣案可佐，是尚無證據可認被告所轉讓愷他命純質淨重逾20公克，自無毒品危害防制條例第
8條第6項之適用，附此敘明。
三、科刑部分
（一）累犯部分被告前因竊盜案件，經本院97年度審易字第73號判決判處應執行有期徒刑1年，緩刑3年（第1案）。另因過失傷害案件，經本院97年度審交簡字第600號判決判處拘役50日。又因意圖販賣而持有第三級毒品案件，經本院97年度訴字第1269號判決判處有期徒刑3年6月，嗣被告不服提起上訴，臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）撤銷原判決，另為判決判處有期徒刑2年，被告再提起上訴，嗣經最高法院駁回上訴而確定（第2案），並於98年12月14日入監執行。繼因持有第二級毒品案件，經本院判決判處有期徒刑3月（第3案）。後因公共危險案件，經本院判決判處拘役59日。因偽造文書案件，分別經本院判決判處應執行有期徒刑5月、臺灣高雄少年及家事法院判決判處有期徒刑1月（第4案）。上開第1案、第2案、第4案經裁定定應執行有期徒刑3年4月確定。另因公共危險案件，經本院判決判處應執行有期徒刑1年2月，被告不服提起上訴，經高雄高分院駁回而確定，上開案件及拘役部分並接續執行，於102年12月13日縮短刑期假釋出監，於103年5月19日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
（二）審酌被告本身既有施用愷他命之情，理當知曉使用該毒品後容易成癮，竟仍轉讓愷他命予他人施用，除對施用者之身心健康造成傷害外，亦助長毒品氾濫，孳生社會犯罪問題，又本案係以與友人相約開毒品趴之方式，轉讓愷他命予在場特定之多數人，與一般僅轉讓單一對象之情節相比，顯然較重；另審酌其原於偵查中均否認犯行，於本院審理時終能坦承犯行之犯後態度，並審酌被告自承從事國有土地仲介、高中肄業之智識程度、與祖母同住之家庭生活狀況，及前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分本件扣案之中國信託銀行存摺、高鐵車票、銀行提款卡等物，即高雄市政府警察局三民第一分局於104年5月21日，在高雄市○○區○○街○○號之扣案物（詳扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，警卷第72頁至第74頁反面）部分，均無證據顯示與被告上開轉讓偽藥犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第47條第1項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官吳家桐到庭執行職務中華民國106年6月29日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官林裕凱法官鄭珮玟以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月29日
書記官吳翊鈴附錄本判決論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
■卷證索引┌──┬─────────────────────────────────┬─────┐│編號│卷宗案號│下稱│├──┼─────────────────────────────────┼─────┤│1│高市警三一分偵字第10472255600號│警卷│├──┼─────────────────────────────────┼─────┤│2│高雄地檢104年度相字第886號│相字卷│├──┼─────────────────────────────────┼─────┤│3│高雄地檢104年度偵字第25149號│偵字卷│├──┼─────────────────────────────────┼─────┤│4│本院105年度審易字第2322號│審易卷│├──┼─────────────────────────────────┼─────┤│5│本院106年度訴字第195號│訴字卷│└──┴─────────────────────────────────┴─────┘