裁判字號：臺灣臺中地方法院99年中簡上字第515號刑事判決
裁判日期：民國99年08月24日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度中簡上字第515號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告賭博案件，不服中華民國99年3月30日本院臺中簡易庭99年度中簡字第887號第一審簡易判決(聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第4298號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之六合彩簽注單柒張沒收。
犯罪事實
一、乙○○與真實姓名年籍不詳自稱「天賜」之成年男子，共同基於反覆實施賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國98年10月間起至99年2月6日為警查獲時止，提供其所經營設址臺中市○區○○○路329之1號之大智地磅公司作為公眾得出入之簽注場所，經營六合彩賭博，聚集不特定多數之成年人，在該場所簽賭下注。其方式係以每星期
二、四、六開獎之香港六合彩開出之6組號碼，分為「二星」、「三星」、「四星」等賭法，由不特定之賭客自1至49共49個號碼中，任意簽選6個號碼，每簽注一組之賭金為新臺幣(下同)100元(打折後實際上收85元)，當賭客選中號碼後，即至上址向乙○○簽賭下注，乙○○再將牌支轉包予該綽號「天賜」之成年男子，並核對當期香港六合彩開獎號碼決定輸贏，如賭客簽中，可得倍數57倍(二星)、570倍(三星)、7500倍(四星)不等之彩金，未簽中者，所繳之賭金即全歸乙○○所有，乙○○即以此方式聚集不特定之多數人對賭財物，藉以營利。嗣於99年2月6日下午5時50分許，為警持本院核發之搜索票至上址搜索查獲，並在現場扣得當場賭博之器具簽注單7張，始查悉上情。
二、案經臺中市警察局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序部分：
(一)按被告以外之人(包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等)於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。證人 唐永傳 於警詢時所為之陳述，對被告而言，性質上屬傳聞證據，惟經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。
(二)本案判決以下引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊時坦認不諱【見臺中縣警察局第三分局中分三偵字第0990003727號卷(下稱警卷)第2至5頁、臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第4298號卷第4頁】，核與證人唐永傳於警詢時證述情節相符(見本院99年度聲搜字第473號卷第4至6頁)，而證人唐永傳與被告本無任何怨隙，係毫不相識之人，自無虛構犯罪事實以陷害被告之必要，其上開證述內容，經核應無不可採信之處，此外，並有本院99年度聲搜字第473號搜索票、臺中市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份(見警卷第6至11頁)、現場照片2張(見警卷第13頁)、扣案六合彩簽注單7張(見警卷第14至16頁)在卷可稽，益徵被告於警詢、偵訊時之自白，應與事實相符，而堪採信。
(二)被告於本院審理時雖翻異前詞，否認犯罪，辯稱：伊只有簽賭六合彩，沒有當組頭，是朋友拜託伊幫他們寫的，伊就幫忙寫，組頭叫做「天賜」，但因為無法提供組頭真實姓名，也找不到組頭，所以警察認為伊是組頭云云。然被告其並未抗辯其前揭於警詢、偵訊時之自白，係出於脅迫、利誘、詐欺等不正方法，其於警詢、偵查中之供述自得採為證據。而被告於警詢、偵訊時之自白既係依其自由意識而為之供述，其為智慮成熟之成年人，就坦承犯罪後應負刑事責任，當有認知，且被告於警詢、偵訊時之供述核與上開證據相符，是其於本院審理中所言，不無虛掩之情，其於警詢、偵訊時所為供述，較接近事發之際，亦較無其他利害考量，自應較接近事實；復佐以被告於本院審理時亦自承：伊沒有跟叫伊寫簽注單的朋友說伊是去跟另外的組頭簽賭，他們沒有問過伊，伊也沒有跟他們說，他們來下注時，當場拿現金給伊，簽中後，伊和組頭算，之後再和伊朋友結算，伊朋友再來伊那裡拿現金，只有伊見過組頭等語(見本院99年8月10日審判筆錄第5至6頁)，堪認被告於本院審理時所辯尚難憑採，應以其於警詢、偵訊時之前開自白較為可採。
(三)綜上所述，被告於本院審理時所辯應係事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)核被告乙○○所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是(最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照)。而利用香港六合彩開彩號碼為對獎號碼，聚集不特定之人簽賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，即俗稱所謂經營六合彩之賭博，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦是被告聚眾賭博的延續，因此每週重覆的簽賭、對獎，才是「意圖營利，聚眾賭博」的常態與典型，如有中斷應是例外。準此，被告自98年10月間起至99年2月6日下午5時50分許為警查獲時止，經營六合彩賭博之行為，既含有多次性與反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，僅成立一罪。被告基於一個意圖營利之犯意，同時提供賭博場所、聚集多數人賭博及參與對賭等行為，係基於一賭博營利之犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，是其所各犯上開3罪，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷(最高法院79年度臺非字第206號判決意旨參照)。被告與該真實姓名年籍不詳自稱「天賜」之成年男子間，就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(二)原簡易判決以被告乙○○涉犯賭博犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告係與真實姓名年籍均不詳自稱「天賜」之成年男子基於反覆實施賭博與意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之集合犯意聯絡，共同實行前述賭博之犯罪行為，原簡易判決於主文漏未記載被告係「共同」，就所犯法條亦未列引「刑法第28條」，未認定被告與自稱「天賜」之成年男子間有犯意聯絡之事實，此部分自有疏漏；㈡按如何量定其刑及是否宣告緩刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法(最高法院91年度臺上字第5295號判決意旨參照)。本案被告自98年10月間起至99年2月6日下午5時50分許為警查獲時止經營六合彩賭博，時間非短，助長賭風及社會僥倖心理，對社會風氣有極為不良之影響，且事證明確猶於本院審理時轉而執詞否認犯行，顯然缺乏為其自己行為負責之態度，本院綜合上情，認不宜對其為緩刑之宣告，原簡易判決未能詳加衡酌前揭被告犯罪之情節與具體情狀，逕而宣告緩刑3年，難認妥適，檢察官提起上訴亦指摘及此，為有理由，且原簡易判決復有上揭可議之處，自屬無可維持，自應本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判。
(三)爰審酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，惟被告經營上開六合彩賭博從中獲取不法利益，助長賭風及社會僥倖心理，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，對社會風氣有極為不良之影響，及本案事證明確，其猶於本院審理時轉而執詞否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之六合彩簽注單7張，為當場賭博之器具(最高法院87年度臺非字第207號刑事判決意旨參照)，應依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。
四、應適用之法律：依刑事訴訟法第455條之1第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條前段、第41條第1項前段、第266條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年8月24日
刑事第十七庭審判長法官陳玉聰
法官洪挺梧法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官余怜儀中華民國99年8月24日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。