裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上字第261號民事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：債務人異議之訴等
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度上字第261號上訴人 王銀進 訴訟代理人 王昌鑫 律師
陳美卿 律師 劉昌崙 律師複代理人 蕭博仁 律師被上訴人 許文理 訴訟代理人 楊俊樂 律師複代理人 薛宇婷 律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年6月2日臺灣彰化地方法院98年訴字第257號第一審判決提起上訴，本院於99年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程式方面按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有明文。被上訴人許文理原於民國（下同）99年6月30日向本院聲明上訴請求（一）原判決就駁回上訴人請求應將彰化縣○○鄉○○段第960地號土地以拍賣原因之登記塗銷部分廢棄（二）對造 許銀進 應將彰化縣○○鄉○○段第960地號土地以拍賣為原因之登記塗銷。（三）上廢棄部分，第一、二審訴訟費用由對造許銀進負擔，有民事聲明上訴狀附卷可查（本院卷第14頁）。該部分上訴人於99年12月21日言詞辯論程序中 陳明 撤回上訴（本院卷第134頁背面），業經對造當庭同意在案，亦有撤回上訴狀附卷可查（本院卷第136頁）。本院就該撤回上訴部分，自無庸加以審究，先予敘明。
乙、實體方面
壹、被上訴人方面：
一、被上訴人起訴主張：本件上訴人以被上訴人於民國（下同）92年3月19日向其借款150萬元並簽發如原審判決附表所示之本票15紙（以下稱系爭本票），並於92年3月24日以被上訴人所有之彰化縣○○鄉○○段第960地號土地設定300萬元之抵押權（起訴狀誤載為本金最高限額300萬元之抵押權），以為上開債權之擔保，因被上訴人屆期未付款，乃聲請原審法院執行處分98年度司執字第5858號拍賣抵押物事件，並於98年9月22日經由執行處拍賣後由上訴人作價承受，被上訴人否認有向上訴人借錢，此為票據之原因關係，因借貸為要物契約，必須已交付借款，借貸契約始能生效，被上訴人除否認上訴人為借款之法律關係外，認上訴人提出之提領款項之細目，並不足以證明該款項確有交付被上訴人外，另主張此抵押權之設定之原因關係為被上訴人積欠上訴人賭債而以借款法律關係作為清償賭債之方法，有證人 丁清樂 之證言可稽。
二、被上訴人於本院補充陳述：
（一）被上訴人係因賭債而多次簽發支票予上訴人，後因無法清償上開賭債所開立之支票，嗣於92年3月19日一次簽發本票，以配合辦理系爭抵押權之設定。
（二）被上訴人係不諳法律之人，並不知道「賭債非債」，而且在強制執行程序，並不審查實體事項，故主張是否賭債對於執行程序並無影響，亦無主張之實益。另至許文理提出債務人異議之訴，雖在執行程序分配前，對分配表聲明異議提出系爭債權為賭債之主張，請求停止執行程序，執行處原已同意停止執行程序，待本件訴訟確定，再予分配，惟因被上訴人王銀進聲明異議並催促執行處終結程序核發權利移轉證明書並欲提出抗告，嗣執行處認可其主張認為本件執行程序只有債權人一人並無製作分配表之必要，而仍予核發權利移轉證明書，以致執行程序終告終結。
貳、上訴人方面：
一、上訴人於原審則以：否認系爭票據之原因關係為賭博，主張確有借款之法律關係外，並提出上海商業銀行三重分行帳戶提領現金之明細額度，共計為214萬7千元，嗣被上訴人為部分清償後仍有150萬元借款未為清償，並有上訴人配偶 陳麗華 為證。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）被上訴人雖否認兩造之間有借款關係，然被上訴人已多次以匯款方式還錢。
（二）證人陳麗華已詳細證述被上訴人借錢之過程，證人 梁榮德 並證述被上訴人係自願設定系爭抵押權，且於設定抵押權之過程中從未向證人梁榮德表示或詢問關於本件若為賭博之債？是否可設定抵押權？等問題。
（三）依照證人丁清樂之證述，上訴人並非完全參與賭博之一方，且就本件金額亦應區分為麻將、牌九、十三支所輸贏之金額，藉以釐清何者屬純以賭博之輸贏，何者屬賭博行為外之另一消費借貸契約所生借款。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人已舉證證明兩造間屬賭博之債，核屬違背公共秩序善良風俗而無效，該債權即屬不存在，被上訴人請求確認該債權不存在、並返還系爭本票，及因上訴人實施該債權造成被上訴人損失部分之不當得利返還為有理由，而予准許。至其餘部分或於法不合或欠缺法律保護必要而予駁回。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決不利於上訴人之部分廢棄。②上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。③第一、二審訴訟費用由許文理負擔。被上訴人於本院答辯聲明為：①上訴人之上訴駁回。②第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。（原審判決駁回被上訴人之請求部分，被上訴人並未聲明不服，該部分業已敗訴確定。）
肆、兩造不爭執之事實：
一、被上訴人於91、92年間共開立四張支票予上訴人，因屆期無法清償，被上訴人乃於92年3月19日改開立本票二十二張（包括系爭15張本票）予上訴人，並設立系爭抵押權以為擔保，為兩造所不爭執（原審卷第19頁及背面、本院卷第71頁及背面），復有支票、退票理由單各四張、抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地謄本、系爭本票15張（以上均為影本）在卷可稽（原審卷第27至31頁、第47至49頁）。
二、被上訴人自95年1月20日開始多次匯款予上訴人，至97年7月4日止共匯款80萬元，被上訴人另於97年12月9日再匯款5萬元，總計被上訴人已給付85萬元一情，為兩造所不爭執（原審卷第20頁、本院卷第71頁背面、第82頁）。
三、因被上訴人所簽發之系爭本票未能清償，上訴人遂依系爭抵押權向原審法院聲請拍賣抵押物裁定，進而強制執行拍賣被上訴人所有之彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，於98年9月22日以105萬元由被上訴人作價承受，業經被上訴人陳明在卷（原審卷第20頁），並經本院依職權調取原審法院98年度司執字第5858號強制執行卷核閱無訛。
伍、得心證之理由：被上訴人對系爭本票係渠所簽發並交付予上訴人，並設定系爭抵押權一情並不爭執，然辯稱系爭本票係因賭債而簽發等語，上訴人則辯稱系爭本票係因被上訴人向上訴人借款而簽發云云，是本件兩造爭執所在，即為被上訴人積欠上訴人系爭票據債務150萬元，並設定系爭抵押權，究係借款之法律關係或賭博之債？
一、按支票為無因證券，支票之債權人就取得支票之原因，固不負證明之責，惟執票人既主張支票係發票人向伊借款而簽發支票，因發票人抗辯其未收受借款，消費借貸未成立，則就借款之事實，依民事訴訟法第277條前段規定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，即應由主張借款之上訴人負舉證責任，且被上訴人既已否認兩造間有借貸關係存在，自應由主張消費借貸關係存在之上訴人就兩造間金錢交付之事實及消費借貸之合意負舉證之責。
二、經查本件上訴人雖提出自上海商業銀行三重分行第00000000000000帳號提領現金之明細（原審卷第23頁），為被上訴人所否認收到該款項，依經驗法則，所提領款項用途有多端，另票據之原因關係亦不只一種，且依上訴人主張其交付借款給被上訴人，由被上訴人開具票據給伊，依經驗法則尚難認上訴人已盡消費借貸關係舉證之責，且上訴人稱被上訴人還款均以匯入其戶頭方式，為何上訴人自己借款予被上訴人反以現金提領給付，捨棄匯款作為借款之存證方式，亦違常情，至於證人即上訴人配偶陳麗華雖證稱目睹被上訴人向其夫以票換錢，因其未經手系爭款項，亦無法詳細描述其經過，況證人陳麗華既證稱渠並未處理上訴人之財務，都是上訴人自己處理等情（原審卷第53頁），如何又能知悉上訴人出借款項利息係月息二分？（原審卷第53頁背面），且證人陳麗華之上開證述亦與土地登記簿謄本上所載系爭抵押權之利息「零」、遲延利息「零」之記載不符，且證人陳麗華亦無法明確說明被上訴人於各次拿錢前係何時向上訴人表示要借款，上訴人又何以對於同次借款，要分二次去領錢？等細節，況證人陳麗華與上訴人為夫妻關係，是以其所證見到被上訴人向上訴人借錢云云應係附和上訴人之詞，尚不能證明上訴人確有金錢交付之事實，且兩造係本於消費借貸之合意而交付金錢。
三、次查上訴人雖以被上訴人業已陸續匯款返還85萬元，苟係賭債，被上訴人何以要還錢？又被上訴人何以在強制執行拍賣抵押物時，均未表明係賭債？且依證人梁榮德所證，被上訴人是心甘情願設定系爭抵押權云云，然被上訴人於賭債成立之後是否還款、是否願意設定抵押權予債權人及是否在強制執行程序中以賭債爭執等，乃賭債債務人個人是否願對此債務負責之層面，與法律上是否承認賭債為債尚不相關，尚難以被上訴人以前願意清償款項即反推系爭本票並非賭債。
四、再查被上訴人傳訊之證人丁清樂證稱「（被訊及你與兩造認識？）與兩造都認識很久了。（被訊及你與被上訴人是否至上訴人家中賭博？）有，上訴人的家在三重，詳細地點不知道，我與被上訴人一起去賭博很多次了。（被訊及賭博時，有何人在現場？）我、被上訴人，還有其他人，但我不知道其姓名。（被訊及該處是否職業賭場？）是。（被訊及賭場是何人主持？）是在上訴人家中賭博，所有的籌碼都是由上訴人負責。（被訊及你如何確認是在上訴人的家中賭博？）是別人帶我去的。（被訊及你去上訴人家中賭博的時間起訖？）我去過至少8次，大部分是晚上去的，8次中我約有6至7次與被上訴人一起去的，我們賭推牌九、十三支、麻將。（被訊及你輸贏多少錢？）用籌碼賭，我不帶錢的。（被訊及被上訴人或你的輸贏多少？）我曾經一場約輸1、2百萬元，有一次被上訴人輸2百多萬元。（被訊及你說賭輸1、2百萬元，這是何時的事？）至少有6年了，也有在91年間。（被訊及你是否知道上訴人與被上訴人有債務關係？）我知道，約有二百多萬元的債務關係，應該都是賭博欠的。（被訊及你贏錢如何處理？）如贏錢領現金，如輸錢記賬，幾天後開票，因為這場結束後才收帳。（被訊及你是否設定抵押權給上訴人？）有，我設定台西鄉的土地給上訴人，金額多少我不知道，我告訴上訴人我沒有錢，但協商後約1個月還5萬元，目前抵押權還設定中，設定的原因是賭債。（被訊及你是否知道被上訴人欠上訴人的債務？）我知道，我們同時在那個地方賭錢的。（被訊及你知道被上訴人去設定抵押權？）我知道，因為我與被上訴人在市場每天在一起，我是果菜市場的職員，被上訴人是蔬菜批發商。（被訊及贏錢的人直接領現金，你欠的錢如何處理？）贏錢的人直接拿現金走，如果我輸錢，我就開票直接交給上訴人。（被訊及被上訴人輸贏相抵欠上訴人多少錢？）至少3百萬元以上。」（原審卷第64至66頁），證人丁清樂已將兩造欠款原委詳以證述，雖證人丁清樂亦與上訴人有債務糾紛，然與被上訴人間並無親屬利害關係，且係親自參與賭博之人，是其證言應較為可採。上訴人雖辯稱依證人丁清樂之證述，上訴人並非完全參與賭博之一方，且就本件金額亦應區分為麻將、牌九、十三支所輸贏之金額，藉以釐清何者屬純以賭博之輸贏，何者屬賭博行為外之另一消費借貸契約所生借款云云，然查證人丁清樂業已證述輸錢的人係直接開票交給上訴人一情，是不論係麻將、牌九或十三支，均屬被上訴人在上訴人所設賭局賭博而生之賭債，並以票款方式代替之，衡情並無區分麻將、牌九或十三支所生債務之必要。至證人丁清樂對被上訴人究係積欠二百多萬元賭債或三百萬元以上賭債，雖前後證述不符，然證人究竟非每次均參與被上訴人之賭博，當無法清楚知道被上訴人全部積欠若干賭債，然證人丁清樂既已清楚證述被上訴人係因賭博而積欠上訴人款項，應認被上訴人就賭債一事已盡舉證責任。
五、按民事訴訟法採優勢證據原則，即依當事人所提證據，可能性大於不可能性時，即應為可能性判斷，本院認依兩造所提證據，尚難認上訴人已能證明消費借貸之法律關係，而被上訴人所主張賭博之債之舉證已達能讓本院信其存在之程度，應認被上訴人簽發系爭本票確係因賭博而來。
六、按賭博為法令禁止之行為，其因該行為所生債之關係原無請求權可言，除有特別情形外，縱使經雙方同意以清償此項債務之方法而變更為負擔其他新債務時，亦屬脫法行為，仍不能因之而取得請求權，最高法院44年台上字第421號著有判例。另按民法第320條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此乃學說上所謂新債清償，依該規定，其新債務不履行，舊債務不消滅，本件為舊債務為賭博之債，兩造將賭債改以被上訴人簽發系爭本票之票款方式，新債務要無給付之義務可言，蓋新債務仍不失為賭債性質，於被上訴人未給付時，依法自得拒絕給付，上訴人對賭債並無債權或債權請求權存在，是被上訴人請求確認上訴人持有被上訴人簽發系爭本票之本票債權不存在，上訴人應返還系爭本票予被上訴人，為有理由。
七、按債務人提起債務人異議之訴後執行程序終結，法院尚未裁判者，債務人自得以提起不當得利之聲明以代異議之訴（見最高法院55年台上字第2336號判決），本件上訴人持被上訴人因賭債而簽發之系爭本票所設定之抵押權聲請拍賣抵押物裁定，進而拍賣執行被上訴人所有之彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，於98年9月22日以105萬元作價承受，業經本院依職權調取原審法院98年度司執字第5858號強制執行卷核閱無訛，被上訴人之不動產被拍賣即受有相當於土地價金之損害，而上訴人依據不存在債權取得拍賣抵押物裁定，於執行處執行時復作價承受，即係無法律上原因而受利益人，且被上訴人於執行程序之給付為非出於自由意思之任意給付，自可依據不當得利之法律關係請求上訴人返還105萬元及自變更訴狀送達上訴人翌日起即99年3月24日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
陸、綜上所述，本件被上訴人主張系爭本票係因賭債而簽發，上訴人不得請求為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付返還105萬元及自99年3月24日至清償日止按年息百分之五計算之利息，並請求確認系爭本票債權不存在，上訴人應返還系爭本票予被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審判決准許被上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年12月31日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官紀美鈺中華民國100年1月3日
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