裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第444號刑事判決
裁判日期：民國94年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上訴字第444號Ａ上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣嘉義監獄執行）選任辯護人 蔡碧仲 律師
黃鈺媖 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院93年度訴字第526號中華民國94年4月4日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第2193號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾肆年陸月，扣案之第一級毒品海洛因叁拾肆包（合計淨重伍拾陸點貳玖公克）沒收銷燬之，扣案之前揭海洛因外包裝（重捌點玖肆公克）、小夾鏈袋貳包、行動電話壹具及電子磅秤壹台均沒收之，販賣第一級毒品海洛因所得財物新臺幣貳拾陸萬貳仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑陸年。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾貳包（總淨重貳佰捌拾叁點壹貳公克，取零點壹柒公克鑑驗用罄，總餘貳佰捌拾貳點玖伍公克）均沒收銷燬之，扣案之前揭甲基安非他命外包裝（重叁陸點叁玖公克）、大夾鏈袋柒包、行動電話壹具及電子磅秤壹台均沒收之，販賣第二級毒品安非他命所得財物新臺幣肆萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾玖年，扣案之第一級毒品海洛因叁拾肆包（合計淨重伍拾陸點貳玖公克）及第二級毒品甲基安非他命拾貳包（總淨重貳佰捌拾叁點壹貳公克，取零點壹柒公克鑑驗用罄，總餘貳佰捌拾貳點玖伍公克）均沒收銷燬之，扣案之前揭海洛因外包裝（重捌點玖肆公克）、前揭甲基安非他命外包裝（重叁陸點叁玖公克）、小夾鏈袋貳包、大夾鏈袋柒包、行動電話壹具及電子磅秤壹台均沒收之，販賣第一級及第二級毒品所得之財物新臺幣叁拾萬柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國83年間，曾因麻醉藥品管理條例案件，經分別判處有期徒刑七月、三年十月、五年五月及六月確定，入監執行後於90年6月8日假釋出獄，仍不知警惕。明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條規定之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣、持有，竟仍意圖營利，而基於販賣海洛因之概括犯意，並以行動電話為聯絡工具而於下列所示時間即：㈠自民國（下同）93年1月間某日起，至同年3月25日下午1時許止，經由行動電話聯絡後，分別約在嘉義縣太保市○○路○段○○○巷○○號前、嘉義市○○街○○號「好萊塢汽車旅館」內及嘉義市「嘉北國小」大門旁等地，以每次每半錢新臺幣（下同）8,000元之代價，連續販賣第一級毒品海洛因予 陳國威 ，前後共計30次（甲○○共得款240,000元）。㈡又連續於同年3月11日晚間9時許、同年月15日晚間11時許、同年月20日晚間8時許，經由行動電話聯絡後，約在嘉義縣太保市○○路與中正路口處，每次以每半錢7,500元代價，販賣海洛因予 王鈺翔 共計三次（甲○○共得款22,500元）；另又基於意圖營利而販賣甲基安非他命之概括犯意，連續於93年2月23日某時、同年3月6日下午2時30分許、同年3月28日晚間8時許，經由行動電話聯絡後分別約在嘉義縣太保市○○路與中正路交岔口及嘉義市○○路與建國路交岔口等處，每次以每半兩15,000元之價格，出售甲基安非他命予王鈺翔共計三次（甲○○共得款45,000元）。嗣甲○○因另案經通緝中（金門地方法院檢察署及嘉義地方法院檢察署），為警於93年4月6日晚間10時40分許，在嘉義市○○街○○號前查獲，隨即在甲○○身上及其使用之車牌號碼00-0000號自用小客車上，扣得海洛因34包（合計淨重56點29公克）、其所有供販賣海洛因所用之毒品外包裝（重8點94公克）與小夾鍊袋2包，及甲基安非他命12包（總淨重283點12公克，共取零點17公克鑑驗，總餘282點95公克）、其所有供販賣甲基安非他命所用之毒品外包裝（重8點94公克）與大夾鍊袋7包，與其所有供聯絡販毒所用之行動電話一具及供分秤前揭毒品所用之電子磅秤1台（尚有與本件無關之呼叫器一只、吸食器一個、現金七萬五千三百元），而查悉上情。
二、案經嘉義市警察局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷94年3月23日審理筆錄、本院卷第49頁、第58頁至第61頁），核與證人陳國威、證人王鈺翔於警偵訊時證述情節相符（偵查卷第20頁至第22頁、第25頁至第30頁、第39頁至第42頁、第47頁至第53頁、第71頁至第78頁），而該等證人於前揭時間均有施用毒品之犯行，亦經法院判刑確定，有原審法院刑事判決各一份在卷可參（偵查卷第79頁至第82頁），此外，並有嘉義市警察局刑警隊偵查跟監報告一紙附卷可稽（偵卷第57頁至第59頁），而為警當場查扣之前揭白色粉末，經送驗結果，含有第一級毒品海洛因成分者共有34包（合計淨重56點29公克）、含有第二級毒品甲基安非他命成分者計有12包（總淨重283點12公克，共取零點17公克鑑驗，總餘282點95公克）等情，有法務部調查局93年5月25日調科壹字第180001789號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局93年8月6日刑鑑字第0930131608號鑑驗通知書各1紙附卷可佐（偵查卷第56頁、第61頁），另有被告所有供販毒所用之前揭海洛因外包裝（重8點94公克）、前揭甲基安非他命外包裝（重8點94公克）、小夾鍊袋2包、大夾鍊袋7包、行動電話一具及電子磅秤1台扣案足佐，被告前開自白與事實相符，應可採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品；甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品、同條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告因販賣而持有第1級、第2級毒品之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後33次販賣海洛因及3次販賣甲基安非他命之犯行，時間均緊接，犯罪構成要件相同，顯皆係基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應依刑法第56條之規定各論以一罪，並均加重其刑，惟依刑法第64條第1項及65條第1項之規定法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。另被告雖有上述販賣第1級、第2級毒品之犯行，惟販賣對象僅2人，數量非鉅，又查無實據可認被告係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，而應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘科以販賣第1級毒品之法定本刑死刑或無期徒刑、第2級毒品之法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，誠屬情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑【至公訴人以被告曾有多次違反麻醉藥品管理條例前科，本件又係於假釋期間再犯，查知之販毒所得顯非「零星之小額交易」，而以原審引用刑法第59條減刑有違比例原則及平等原則且量刑過輕為由提起上訴云云，本院以公訴人於起訴書並未具體求刑，而於原審及本院審判期日對於量刑亦未表示意見（原審卷第71頁、本院卷第61頁），衡以卷內調查所得證據、販賣毒品罪法定最輕本刑及被告自白犯行等情，此部分上訴理由難謂適當】。另被告上述販賣第2級毒品安非他命犯行法定刑有期徒刑部分同時具有加重及減輕之事由，應依法先加後減。
三、原審以被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟㈠據被告甲○○所供其係以行動電話為聯絡工具約定交易地點，核與證人陳國威、證人王鈺翔於警偵訊時證述情節相符（偵查卷第27頁背面、第41頁、第47頁背面），而被告亦不否認扣案之行動電話一具係伊所有供販賣毒品之用（本院卷第59頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，原審就此漏未宣告沒收，顯有欠妥。㈡又刑事審判量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰其當罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。本件被告販賣犯行明確，且販賣期間僅三個月即出售三十六次（含販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命），已查知之販毒所得共計三十萬七千五百元，尚非「零星之小額交易」，其雖自白上開犯行，但其手段及遺害程度惡性難謂非輕，於量刑上自應予斟酌，原審未予審酌，亦有失當。公訴人上訴意旨，以原審引用刑法第59條減刑有違比例原則及平等原則云云，固無可取，然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告連續販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命之犯行，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，誘發暴力攻擊及反社會行為，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，有戕害國人身體健康、危害社會安全之虞，惡性不小，並參酌其販毒所得金額及數量，及犯後坦承犯行、態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
三、扣案之海洛因34包（總淨重56點29公克）及甲基安非他命12包（總淨重283點12公克，共取零點17公克鑑驗，總餘282點95公克）分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另前揭海洛因外包裝（重8點94公克）、小夾鏈袋2包、前揭甲基安非他命外包裝（總重36點39公克）、大夾鍊袋7包、行動電話一具及電子磅秤1台，均為被告所有，且皆係供其販賣前揭毒品所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第59頁、原審卷第65頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至被告連續販賣海洛因、安非他命之所得合計307,500元（販賣第1級毒品部分共得款262,500元，販賣第2級毒品部分共得款45,000元，合計為307,500元），應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（至扣案之呼叫器一只，被告供稱尚未使用，而證人亦未有供稱以呼叫器聯絡被告者，自與本件無關；吸食器一個則係供施用毒品之用；而現金七萬五千三百元亦無證據足以證明係被告前開販賣所得後留下者，均無從併予宣告沒收，附此敘明）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第一項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國94年7月12日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官沈揚仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李梅菊中華民國94年7月12日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。