裁判字號：臺灣基隆地方法院90年訴字第429號民事判決
裁判日期：民國91年03月08日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣基隆地方法院民事判決九十年度訴字第四二九號
原告壬○○訴訟代理人未○○複代理人癸○○被告丁○○
戊○○右被告承受乙○○
甲○○丙○○被告庚○○訴訟代理人己○○被告辰○○
午○○巳○丑○卯○○寅○○子○○右當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院判決如左：
主文確認原告所有坐落台北縣○○鄉○○段○○○號之土地，其上經登記為權利人 李財 ，權利範圍六二．三０平方公尺，收件年期民國三十八年，字號下中股字第○○○○一八號之地上權不存在。
被告應將前項之地上權登記塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：如主文所示之土地（下稱系爭土地）於民國八十五年重測前舊地號為下中股段金包里小段二七之六地號，原告係於民國六十年間取得所有權。系爭土地於原告取得前並未設定地上權予任何人，亦未有其他人之房屋、工作物存在其上。詎至七十二年間原告將坐落系爭土地上之自有房屋重建後欲申請建物所有權第一次登記時，竟發現其上存有如主文所示之地上權登記，業已對原告之土地所有權構成妨害。而李財業於四十六年九月十二日死亡，被告等或為李財之繼承人，或為李財之繼承人之繼承人，形式上為系爭不存在之地上權之公同共有人。查系爭地上權應係分割轉載錯誤而登記至原告之土地上，為此起訴請求確認系爭地上權不存在，被告應將是項地上權登記塗銷。
乙、被告方面：被告辰○○、午○○、巳○、丑○、卯○○、寅○○、子○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。至其餘被告則委由被告己○○到庭認諾原告之請求。
理由
甲、程序方面：
一、原告起訴後始追加辰○○、午○○、巳○、丑○、卯○○、寅○○、子○○等人為被告，經查合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款之規定；又其起訴原列之被告辛○○，於訴訟程序進行中死亡，並由被告即繼承人乙○○、甲○○、丙○○三人聲明承受訴訟，查亦合於同法第一百七十三條、第一百七十五條之規定；均應予以准許，合先敘明。
二、被告辰○○、午○○、巳○、丑○、卯○○、寅○○、子○○均未於言詞辯論期日到場，其餘被告則未於最後一次言詞辯論期日到場，經核均無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張之事實，已據其提出土地登記謄本、戶籍謄本、買賣契約書、共有物分割契約書、建物登記謄本、門牌整編證明、稅捐稽徵處函等物為證，並經曾到場之被告認諾，其餘未到場被告則均出具拋棄書同意原告之請求，有原告提出之拋棄書七件附卷可佐。綜合上開事證，本院認原告之主張為真實。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第七百六十七條定有明文。查如主文所示之地上權既未存在於原告所有之系爭土地上，竟錯誤登記其上，對原告之土地所有權之行使即有妨害，揆諸上引法條，原告自得請求除去之。惟系爭不存在之地上權權利人李財早已死亡，無從履行對原告所負塗銷地上權之義務，而被告等人經查或為李財之繼承人，或為李財之繼承人之繼承人，形式上即為系爭不存在地上權之公同共有人，應繼承李財所負塗銷是項地上權之義務，原告對之請求，自屬正當。
三、從而，原告本於所有權之作用提起本訴，請求確認系爭地上權不存在，被告應將是項地上權登記塗銷，為有理由，應予准許。
結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年三月八日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B法官陳鈺林右為正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，上訴於台灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十一年三月十三日~B法院書記官李繼業