裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3150號刑事判決
裁判日期：民國98年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3150號上訴人即被告甲○○
（現在臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人 李進成 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5285號，中華民國98年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第29866號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（即Ketamine）分屬毒品危害防制條例所列管之第二級及第三級毒品，不得非法持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之犯意，於民國97年10月15日晚間某時許，在其位於臺北縣中和市○○路○段○○○號5樓住處，將其以每顆搖頭丸新臺幣（下同）330元及每公克愷他命500元之價格購入供己施用之搖頭丸、愷他命，以每顆搖頭丸400元及每瓶愷他命1,000元之價格，同時販賣第二級毒品搖頭丸1顆及第三級毒品愷他命3瓶予乙○○1次。嗣於同日晚間10時15分許，為警在上址查獲，並在乙○○所攜帶之背包內，扣得前開甲○○販賣予乙○○之搖頭丸1顆（如附表1所示）、愷他命3瓶（如附表2編號1所示）及在甲○○住處，扣得上開販毒所得3,400元（如附表2編號2所示）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告雖辯稱：伊於警詢及第一次偵查訊問時，因前一晚沒有睡覺，且毒癮發作中，人相當疲勞，昏昏沉沉不知所言為何，伊於警詢及前開偵查中所述應無證據能力云云（見原審卷第53頁、本院卷第57頁）。然被告於97年10月16日接受檢察官第一次訊問時，過程中被告站立應答，並無焦躁不安，也無身體不適之異狀，過程平和，檢察官採取一問一答方式，被告並能針問題回答，於聽不清楚問題時，也會傾身向前，表示詢問之意，經檢察官複述後，再回答問題，並無精神或身體不適之狀況，業據本院勘驗甚明，有本院勘驗筆錄1件在卷可稽（見本院卷第96頁反面），顯無被告所辯毒癮發作、疲勞或昏昏沉沉不知所言情形；又被告接受警詢時間係在同日前開偵查訊問之前，其偵查中既無何前開毒癮發作、疲勞或昏昏沉沉不知所言情事，則其於先前接受警詢時，亦應無此狀況，況其於警詢中關於有無販賣搖頭丸、愷他命予乙○○之陳述核與其前揭偵查中及同日嗣後於原審進行羈押訊問時之自白一致（見偵卷第7頁、第44頁、原審聲羈字第712號卷第3頁至第4頁），益徵被告於警詢時亦無何不能自由陳述情形。被告此部分抗辯，要無可採。是本件被告於警詢及初次偵查時之自白，依前揭說明，自均得為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人乙○○於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、搜索：㈠搜索乃發現被告或犯罪證據物件及可得沒收之物，對於被告
或第三人之身體、物件（含電磁紀錄）及住宅或其他處所，施以搜查之強制處分。不論就被告或第三人而言，搜索係干預被搜索人自由、住宅或財產權之處分，因而，基於「法律保留原則」，發動實施搜索處分時，必須有法律之明文規定，且應謹守法律設定之要件限制。又搜索係以「令狀搜索」為原則，搜索時應用搜索票（詳刑事訴訟法第128條第1項）；搜索票應記載應加搜索之處所（同法第128條第2項第3款）。但因本質上，搜索係帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，是我國乃承認「無令狀搜索（無票搜索）」之情形，就類型而言，包括附帶搜索（刑事訴訟法第130條，係緊隨於拘捕、羈押之無令狀搜索，目的係防止被告身懷武器或其他危險物品，危及執法人員、被告本人或第三人之身安全）、逕行搜索（刑事訴訟法第131條第1項，目的在發現被告，除拘捕後之附帶搜索外，不得再為其他搜索）、緊急搜索（刑事訴訟法第131條第2項，目的在迅速取得證據以資保全，主體為檢察官，但司法警察受檢察官指揮後，亦可實施）及同意搜索（刑事訴訟法第131條之1）。本件臺北市政府警察局中山分局員警實施搜索之前，即已向臺灣板橋地方法院聲請取得搜索票（見97偵字29866號影卷第16頁正、反面），是依該搜索票所載搜索範圍，自可搜索被告上開住所及被告身體，是警方搜索被告上開住所及其身體，搜索程序應屬合法。被告辯稱伊上開租屋處係屬漢皇社區，對於進出人等有嚴格管制，警方於搜索當日並無任何人陪同，顯係強行進入社區前往伊住處實施搜索，該搜索違法云云，自無可採。
㈡搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但
執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。是受搜索人同意搜索時，為免受搜索人是否出於自願性之同意發生爭執，應將同意意旨記明搜索、扣押筆錄，以明責任（此部分參照刑事訴訟法第131條之1立法理由）。本件警方以同意搜索之方式，於證人乙○○所攜帶之背包，扣得附表1、附表2編號1所示之搖頭丸、愷他命之事實，有扣押筆錄、自願受搜索同意書及扣押物品目錄表附警卷可參（見97偵字29866號影卷第20頁至第22頁反面），是此搜索亦合於前揭同意搜索之要件。
四、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號裁判要旨參照）。本件交通部民用航空局航空醫務中心97年10月29日航藥鑑字第0975555號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980004270號鑑定書（見原審卷第42頁、第226頁），依上開說明，應認為有證據能力。
五、本件認定事實所引用除上述一至四證據外之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均未表示爭執，且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，該等證據均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於前揭時地與乙○○同時為警查獲，並扣得前揭搖頭丸及愷他命之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，辯稱：在乙○○背包內扣得之搖頭丸，與伊住處扣得之搖頭丸種類不同，而乙○○背包內之愷他命與伊住處扣得之愷他命濃度也不同，故乙○○背包內扣得之搖頭丸、愷他命是乙○○自己的，與伊無關，另扣案之3,400元是警察在派出所叫伊拿出來的，並非在伊住處扣案，因伊搶過乙○○的性伴侶，所以乙○○指搖頭丸、愷他命係向伊購買，是挾怨報復，並不實在云云。
經查：
㈠前揭被告販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命予乙○
○之事實，業據被告於警詢、初次偵查及原審羈押訊問時坦承不諱（見97偵字29866號影卷第7頁正、反面、第43頁反面至第44頁、原審聲羈字第712號卷第3頁至第4頁），核與證人乙○○於警詢、偵查及原審審理時證述情節相符（見97偵字29866號影卷第12頁反面至第13頁、第42頁反面、原審卷第91頁、第95頁至第96頁），並有前開被告販賣予乙○○之黃綠色圓形錠劑1顆、白色粉末3瓶及被告販毒所得3,400元（如附表2編號2所示）扣案可資佐證。而該黃綠色圓形錠劑、白色粉末分別送請交通部民用航空局航空醫務中心、行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，各檢出MDMA成分（淨重
0.3100公克，取樣0.0633公克，餘重0.2467公克）、Ketamine成分（其中2瓶重量4.739公克，驗餘重量4.738公克；另1瓶重量1.603公克，驗餘重量1.602公克），有交通部民用航空局航空醫務中心97年10月29日航藥鑑字第0975555號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980004270號鑑定書各1件在卷可憑（見原審卷第42頁、第226頁），是上開黃綠色圓形錠劑1顆、白色粉末3瓶分別含有第二級毒品MDMA成分、第三級毒品Ketamine成分無訛。益徵被告前開自白核與事實相符，堪信為真實。而被告固辯稱乙○○指稱向伊購買搖頭丸、愷他命係出於挾怨報復云云，惟除被告前開自白與乙○○所述相符外，關於乙○○挾怨報復之原因，被告先於上訴狀中指稱乙○○可能是因自行取走伊所有之愷他命，嗣又因遭警查獲，始挾怨報復云云，嗣於本院準備程序中改稱乙○○是因遭伊搶走性伴侶而挾怨報復云云（見本院卷第56頁反面），前後所述非一，已非無疑，況被告與乙○○間並無仇恨或糾紛，已據被告於警詢時 陳明 在卷（見97偵字29866號影卷第5頁反面），是被告此部分所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採。故被告雖又辯稱乙○○先前到伊住處玩樂均自行攜帶毒品，為何於前揭時地僅施用愷他命而未施用搖頭丸？且警方為何會到伊住處？等等，諸多巧合顯係刻意安排，可能是警方支配乙○○或乙○○為規避刑責，故意嫁禍被告云云，亦無可採。又扣案之現金3,400元係乙○○向被告購買上開搖頭丸、愷他命之費用，已如前述，而乙○○以3,400元向被告購得該等搖頭丸、愷他命後，與被告均未離開現場即為警查獲，亦據證人乙○○證述在卷（見原審卷第95頁），顯見該3,400元尚在被告持有中。再參以被告於警詢時亦坦承有前揭販賣搖頭丸、愷他命予乙○○之事實，是員警無論依前揭搜索從被告住處取得或徵得被告同意，由被告交出該3,400元扣案，於法均無違誤。被告以該3,400元現金係員警在派出所始行查扣於法不合云云抗辯，亦不足採。㈡至在被告處扣得之搖頭丸與在乙○○背包內扣得之搖頭丸，
外觀、顏色均不相同，固經原審勘驗屬實，有該勘驗筆錄及照片附卷可稽（見原審卷第71頁至第76頁），然被告持有不同外觀、顏色之搖頭丸，而將其中一顆不同外觀、顏色之搖頭丸售予乙○○，並非不符情理之事；況被告前於警詢、初次偵查及原審羈押訊問中均坦承有販賣搖頭丸1顆予乙○○之事實，且此自白與乙○○之證詞相符，已如前述，是縱上開乙○○背包內扣得之搖頭丸與被告處扣得之搖頭丸外觀、顏色不同，亦不足憑為有利於被告之認定。被告辯稱在乙○○背包內扣得之搖頭丸與伊住處扣得之搖頭丸種類不同，故乙○○所持有之搖頭丸與伊無關云云，尚不足信。又上開扣案之白色粉末鑑定結果，僅認為含有Ketamine成分，並無濃度之數值，有前開行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980004270號鑑定書可稽；況縱乙○○背包內扣得之愷他命與被告所持有之愷他命濃度不同，然愷他命係白色粉末（見上開鑑定書），持有者購入後，可任意分裝或增減其份量、純度，是被告所持有之愷他命與其販賣給乙○○之愷他命純度不同，亦不足憑為有利於被告之認定。是被告辯稱原審於98年6月4日審理時所提示之檢驗報告，伊所持有之愷他命與乙○○所持有之愷他命濃度不同，可見乙○○之證詞有問題云云，即無足取。又被告所持有之愷他命與乙○○向被告購買之愷他命純度是否相同，並不影響乙○○所持有之上開愷他命係購自被告之事實，則被告聲請本院針對乙○○所持有之上開愷他命與被告所持有之愷他命全部作科學鑑定，本院認並無必要，附此敘明。
㈢又關於被告購買搖頭丸、愷他命之價格，被告先於警詢中自
承伊所持有之搖頭丸係以每顆330元、愷他命係以每公克500元購入（見97偵字29866號影卷第7頁），嗣於原審準備程序中則供稱伊是以每顆搖頭丸約250元、100公克愷他命20,000元購入等語在卷（見原審卷第17頁），前後所述不一，本院自應以有利於被告之認定，亦即以獲利最低計算，故此部分就搖頭丸部分應以被告前開於警詢中所述為可採。至愷他命部分則不論以被告前開於警詢或原審準備程序中所述，被告均是以低價售出，惟愷他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且愷他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，是就第三級毒品愷他命部分實無從認定何者為最有利於被告，而搖頭丸部分既採被告於警詢中所述，則愷他命部分亦應為相同之認定。故被告販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。被告辯稱乙○○如以三罐愷他命3,000元早已超出市場行情價，並依此推認乙○○有意陷害伊云云，要無可採。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪。又此2條文雖於98年5月20日修正公布，同年月22日生效，惟因修正後之規定僅係將併科的罰金刑最高數額，分別自700萬元提高至1,000萬元（販賣第二級毒品），及自500萬元提高至700萬元（販賣第三級毒品），經依刑法第2條第1項之規定為「從舊從輕」之比較，行為後即修正後之條文並未較有利於被告，仍應適用行為時即修正前之規定論處。其為上開犯行而持有第二級毒品，持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；持有第三級毒品行為，於案發時則尚未納入毒品危害防制條例規範。又被告以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪處斷。原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（行為時）、第3項（行為時）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第38條第1項第1款，併審酌被告犯罪之動機、目的、手段、素行、販賣毒品之數量與危害、犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑七年八月。並敘明扣案如附表1所示之物，為含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸，除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；扣案如附表2編號1所示之物，為第三級毒品愷他命，除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收（最高法院95年度臺上字第911號判決要旨參照）；扣案如附表2編號2所示之物，則為被告因販毒所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至起訴書所載其餘扣案物品即搖頭丸、愷他命、磅秤、塑膠袋等物，被告表示前2者是購入供己施用，後2者則是自己施用搖頭丸、愷他命時所用（見本院卷第154頁反面），無證據證明與本案有關，故不於本案併予沒收（最高法院94年度臺上字第5984號判決要旨參照）。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何明禎到庭執行職務。
中華民國98年10月13日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國98年10月15日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表1：
┌──┬────┬───┬──┬──────────────────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼────┼───┼──┼──────────────────────┤│1│搖頭丸（│1│顆│①黃綠色圓形錠劑1顆，淨重0.3100公克，取樣0.│││內含有第│││0633公克，餘重0.2467公克，檢出MDMA成分。│││二級毒品│││②卷附交通部民用航空局航空醫務中心97年10月29│││MDMA成分│││日航藥鑑字第0975555號鑑定書1份參照（見原審│││）│││卷第42頁）。│└──┴────┴───┴──┴──────────────────────┘附表2：
┌──┬────┬───┬──┬──────────────────────┐│編號│品名│金額│單位│備註│├──┼────┼───┼──┼──────────────────────┤│1│愷他命│3│瓶│①其中2瓶重量4.739公克，驗餘重量4.738公克││││││；另1瓶重量1.603公克，驗餘重量1.602公克││││││。││││││②卷附行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980││││││004270號鑑定書1份參照（見原審卷第226頁）。│││││││├──┼────┼───┼──┼──────────────────────┤│2│販毒所得│3,400│元│①搖頭丸1顆400元；愷他命1瓶1,000元，共3││││││瓶。││││││②均已扣案，無毒品危害防制條例第19條第1項「││││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財││││││產抵償之」之問題。│└──┴────┴───┴──┴──────────────────────┘