裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2020號刑事判決
裁判日期：民國98年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2020號上訴人即被告戊○○選任辯護人扶助律師 楊思勤 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第133號，中華民國98年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第4421號、第5031號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決就戊○○被訴販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分及定執行刑均撤銷。
戊○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（合計淨重壹佰叁拾柒點叁玖公克）均沒收銷燬。扣案包裝上開甲基安非他命之包裝袋肆只、夾鏈分裝袋壹包均沒收。未扣案之販毒所得新臺幣捌仟元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戊○○被訴販賣第一、二級毒品予甲○○、 易淑惠 及販賣第三級毒品部分均無罪。
事實
一、戊○○（綽號「泡麵」）於民國94年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度上訴字第1351號分別判處有期徒刑8月、5月，並定執行刑有期徒刑1年確定；又於95年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度上訴字第904號各判處有期徒刑10月、4月，並定執行刑有期徒刑1年1月確定（嗣經減刑為6月15日），兩案接續執行，於96年7月16日執行完畢。
二、戊○○明知甲基安非他命係中央主管機關明令公告禁止販賣之第二級毒品，竟與綽號「老伙仔」之丙○○（販賣毒品部分另行偵辦中）及綽號「 紹凱 」之成年男子 羅民俊 （係丙○○之小弟，未據檢察官起訴）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」）以營利之犯意聯絡，於97年7月31日18時55分起，丁○○以0000000000號行動電話打給丙○○使用之0000000000號行動電話（登記名義人為 石曉薇 ），向丙○○表示要購買甲基安非他命，2人遂談妥由丁○○以新台幣（下同）1萬9千元之價格，向丙○○買
8.5公克之甲基安非他命。丙○○旋即以電話告知戊○○，指示戊○○先將丙○○藏放在其所提供予戊○○居住之基隆市○○路195之2號14樓（「橘郡」社區）處所而由戊○○保管之甲基安非他命，分裝出8.5公克，交付羅民俊，再由戊○○打電話聯絡丁○○，約在基隆長庚醫院後面土地公廟附近交貨。戊○○即依丙○○之指示分裝出8.5公克之甲基安非他命，交付羅民俊，並打電話通知丁○○至基隆長庚醫院後面土地公廟附近等候，未幾，羅民俊攜帶上開甲基安非他命前來，當場交付予丁○○，然因丁○○僅有8千元，故羅民俊僅收得販毒款8千元。
三、嗣於97年10月17日上午，經法務部調查局基隆市調查站（下稱基隆市調站）持搜索票，前往基隆市○○路195之2號14樓搜索時戊○○隨即逃逸，經循線追查後，基隆市調站於同日16時許，持檢察官所核發之拘票，在基隆市○○○街○巷○號17樓拘獲戊○○，並逕行搜索該房屋，發現尚有丙○○、己○○、 李樂昇 、 龔儒堅 、 呂學維 、 沈雅萍 等6人在屋內，扣得戊○○個人所有之愷他命1包（淨重1.82公克）、警棍1支、吸毒用盤子1個，及丙○○所有之第一級毒品海洛因8包（合計淨重72.26公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（合計淨重137.39公克），販賣毒品所用之夾鏈分裝袋1包，吸毒用吸管1袋、噴燈瓦斯罐3個、吸食毒品器具1袋，不明用途之開山刀1把、記事本1冊、第四級毒品先驅原料麻黃鹼（
34.39公克）等物。
四、案經法務部調查局基隆市調查站（下稱基隆市調站）移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查終結提起公訴。
理由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告戊○○雖主張其於警詢時因有嗑藥，頭腦昏昏云云。惟於基隆市調站及歷次偵訊、原審均未曾主張此事，且被告於97年10月28日基隆市調站供承：丙○○的毒品都寄放在伊居住之橘郡14樓，他會打電話請伊幫忙裝袋，他再請己○○（原訛稱「 志明 」，但於審理中已供稱其實是綽號「 志成 」的己○○，根本沒有「志明」其人，「志明」係渠杜撰的）到該處拿毒品，伊是使用扣案物中較小的夾鏈袋分裝毒品等語（第4421號偵卷㈡第255頁），核與其於97年10月18日、97年12月10日偵訊所述有幫游證珽保管、包裝毒品之情節相符（上揭偵卷㈠第240至243頁、卷㈣第221至222頁），被告於97年10月28日偵訊時亦稱：今日在基隆市調站所做筆錄實在等語（原審卷㈡第276頁），故難認被告於基隆市調站之自白有何非出於自由意志之不正方法而為。是被告上揭辯詞，洵難採信。且被告上開基隆市調站、偵訊之自白亦與事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項規定，其上揭自白應均具有證據能力。
二、證人易淑惠、甲○○、乙○○（以證人身分具結作證）於基隆市調站、偵訊之證述；證人丁○○於基隆市調站之證述（證人丁○○於97年10月22日在檢察官偵訊作證時，尚有上手銬，身體自由受拘束，業經原審於98年3月18日審理時勘驗屬實，故此部分無證據能力），雖係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告戊○○及其辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。且經本院審酌上開各該證據，核無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，亦無證據力明顯過低之情形，其等並均已於原審具結接受詰問，已保障被告於訴訟上之程序權。復經原審及本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，應認均有證據能力。
三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方式：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○固坦承有住在丙○○所提供之橘郡社區14樓，並為丙○○分裝毒品，惟矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊與丙○○均住在橘郡14樓，但因那邊不好停車，他叫伊幫他趕快分裝，他要拿去朋友那邊施用，伊每次都把份量多的那包倒一部分出來到小包裝裡，每次都裝一包，剩下就放回原位，伊自己有在施用，丙○○有時會免費提供甲基安非他命予伊施用，伊多少有感覺到丙○○有在販賣云云。經查：
㈠上揭事實，業據證人丁○○於97年10月22日基隆市調處時證
稱：97年7月間伊向丙○○調取安非他命毒品，伊說伊毒品需求數量為「41」（約8.5公克），金額約2萬元，他叫伊20分鐘後到基隆長庚醫院後面的土地公廟，他會派另外的小弟將毒品交給伊，而伊現在還欠丙○○1萬多元等語（第4421號偵卷㈡第144頁）。
㈡證人丁○○於原審仍證稱：當時伊跟「老伙仔」談妥，要用
1萬9千元買8克半的安非他命，後來戊○○打電話給伊，跟伊說叫伊去長庚後面土地公廟拿安非他命，是他跟伊講說去土地公廟那邊等，後來來了一個年輕的小弟等語（原審卷㈡第44、45頁）。
㈢證人丙○○於本院亦證稱：橘郡該處是伊承租，伊叫戊○○
來跟伊住，他住在那裡時知道伊有施用及販賣毒品，如有人要買毒品，伊會打電話給己○○，要己○○打給買家約定取貨地點，並拿東西給買家，但如果伊不在基隆時，伊就打電話給戊○○叫他幫伊打電話聯絡買家約地方，伊小弟除了己○○，還有 王鏞庭 （綽號「阿信」）、羅民俊（綽號「紹凱」）。丁○○這次因伊在外面，就叫戊○○打電話跟丁○○說已經叫小弟拿過去了，伊再叫羅民俊去送貨，丁○○於偵訊時說「戊○○打電話要伊去土地公廟拿安非他命，他們住在一起，泡麵在幫忙丙○○」是實在，但戊○○只有伊不在時才幫伊等語（本院卷第286頁反面至288頁反面）。㈣被告於97年10月18日偵訊時供稱：扣案之安非他命跟海洛因
是丙○○（原訛稱「小熊」）寄放在伊這邊的。丙○○本來寄放更多，他有打電話給伊，說某個小朋友會過來伊這邊把東西拿走，小朋友後來來拿Ｎ次了，該小朋友是己○○，伊幫丙○○保管毒品，是因為他把毒品放在伊這裡，伊沒有錢時，他會拿安非他命給伊吸食等語（第4421號偵卷㈠第240至242頁）；於97年10月28日基隆市調處時供稱：丙○○與伊曾同住在基隆市○○路195之2號14樓，後來於97年10月3日遭基隆市警察局安樂分駐所警員去臨檢，伊等認為該地方不安全，所以丙○○才搬到基隆市○○○街○巷○號17樓，伊還是居住在麥金路195之2號14樓。「41」、「81」都是安非他命的單位，因為當時丙○○的毒品都寄放在麥金路195之2號14樓，所以他會打電話請伊幫忙裝袋，丙○○再請己○○（之前訛稱「志明」）到前述地址拿毒品。查扣之物品中，伊使用其中較小的夾鏈袋分裝毒品。伊只是幫忙將毒品裝袋，後續送貨都是丙○○自行處理，伊不知道丙○○的毒品來源為何，實際毒品交易都是丙○○與對方談妥，所以伊不清楚丙○○獲利多少。伊與丙○○認識約10餘年，只是朋友關係，伊等是在基隆廟口經友人介紹認識，後來伊因與家人吵架沒有地方住，就與丙○○同住基隆市○○路195之2號14樓，因為伊沒有工作，大部分時間都待在家裡，所以丙○○才會將毒品寄放在伊這邊。伊沒有與丙○○共同販售毒品，都是丙○○與毒品買家談妥後，才打電話給伊，或是丙○○叫毒品買家直接打給伊，伊因為大部分時間都在住處，純粹只是幫忙丙○○分裝毒品而已，伊沒有因此獲得利益，但丙○○偶而都會給伊一些Ｋ他命吸食，次數約2至3次，每次數量約1克等語（第4421號偵卷㈡第254頁反面至257頁反面）；於97年12月10日偵訊時亦供承：伊只有幫丙○○包裝安非他命，他將東西拿回來之後，他放在他房間內，伊寄住在他那裡，他有時會打電話回來，要伊幫他包裝，再由己○○拿出去。之前丙○○打電話給伊，說丁○○要安非他命，叫伊去他房間拿出來，再叫己○○拿到土地公廟給丁○○，所以丁○○打電話過來時，伊就告訴丁○○已經叫小弟拿去了等語（第4421號偵卷㈣第221至222頁）；復於98年3月18日原審供稱：「（對丁○○講的話有什麼意見？）他講的話，說我打電話給他這樣子。（對，講的屬實吧？）屬實。」（原審卷㈡第47頁）。被告上揭數次供述互核相符，堪予採信。㈤對照證人丁○○上揭於基隆市調處、原審之證詞；證人丙○
○於本院之證詞及被告戊○○上開供述，可知證人丁○○確於97年7月31日以19000元之價格，向丙○○買8.5公克之甲基安非他命，丙○○即以電話指示被告先將其藏放之甲基安非他命，分裝出8.5公克，交付 羅名俊 ，再由被告打電話聯絡丁○○，約在基隆長庚醫院後面土地公廟附近交貨，被告即依丙○○指示分裝出甲基安非他命，交付羅名俊，並打電話通知丁○○至土地公廟附近等候，羅名俊攜帶甲基安非他命前往，當場交付予丁○○，然因丁○○僅有8000元，故羅民俊僅收得販毒款8000元等事實無誤。
㈥被告雖於97年12月10日偵訊時稱是己○○拿去土地公廟給丁
○○云云，惟此業據證人己○○所否認，於本院證稱：伊約於97年7月22日執行觀察勒戒，共執行51天，伊並沒有送貨給丁○○等語（本院卷第160頁反面），經本院查詢本院被告前案紀錄表得知，己○○確於97年7月20日進入基隆看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒至97年9月8日，此有該紀錄表在卷可憑（本院卷第91、92頁）。證人丙○○亦於本院證稱：97年7月31日賣給丁○○那次是叫紹凱（即羅民俊）去送貨等語（本院卷第288頁反面），堪認被告上揭陳述容有誤認，應認該次送貨之人係羅民俊。
㈦丁○○確有施用甲基安非他命之犯行，業經臺灣基隆地方法
院以97年度易字第680號判處有期徒刑4月確定，此有該份判決書附卷足憑（本院卷第238至242頁）。而基隆市調站於97年10月17日16時許，在基隆市○○○街○巷○號17樓拘獲被告，並扣得丙○○所有之甲基安非他命4包（合計淨重137.39公克）、販賣毒品所用之夾鏈分裝袋1包等物可資佐證，亦有法務部調查局鑑定書附卷可考（第4421號偵卷㈣第119頁）。被告既與丙○○、羅民俊基於共同販賣毒品之犯意聯絡，雖其在販毒分工角色係依丙○○指示分裝毒品及聯絡買家交貨地點，仍無解正犯責任。其就共犯之所有販毒行為，均應同負正犯罪責至明。至於辯護人雖聲請傳喚丁○○就被告有無打電話告知交貨地點一事對質，惟證人丁○○業於原審就此部分為明確證述，辯護人遂當庭撤回此部分聲請（本院卷第85頁），附此敘明。
㈧按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格當亦各有
差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。而依卷附被告戊○○前案紀錄表之記載，被告有多次違反毒品危害防制條例前科，其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，雖無從證明被告之共犯丙○○自不詳管道取得甲基安非他命係為販賣圖利而販入者，然其等共同持有過程中，推由丙○○將被告分裝之毒品甲基安非他命販賣給丁○○，若非有利可圖，被告與丙○○、羅民俊之共犯豈有涉險交付毒品之意願？何況丁○○與其等間並非親故至交，若無利得，其等豈甘冒被查緝法辦之風險，供丁○○取得甲基安非他命之理？是被告與丙○○、羅民俊共同販賣甲基安非他命確有以營利之犯意，當屬合理之認定。
㈨綜上，被告之辯解，純係畏罪卸責之詞，無足採信。本件事
證明確，被告與丙○○、羅民俊共同販賣第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告戊○○非法持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論處。被告與丙○○、羅民俊彼此間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告有事實欄所載之科刑執及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於刑之執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟就法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重）。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告於97年10月上旬，與丙○○及不詳成年男子，共同在基隆市○○○街○巷○號17樓處所，出售第一級毒品海洛因5000元及安非他命約3500元予甲○○及易淑惠。㈡被告復於97年10月13日，在上揭基隆市○○○街住處附近，販賣第三級毒品愷他命1500元予乙○○。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第3項之販賣第一級、第二級、第三級毒品之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項所明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨、69年台上字第1531號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上揭犯行，係以同案被告甲○○、易淑惠之指訴、證人乙○○之證述及扣案之海洛因為憑據。訊據被告堅決否認有上揭販賣毒品犯行，辯稱：甲○○是跟丙○○購買毒品，他跟己○○過來，說要拿丙○○東西，是己○○拿海洛因給甲○○，伊並無參與。至於乙○○部分，伊是受乙○○請託代為尋找愷他命，適「眼鏡」攜帶愷他命來訪，並願出售，伊即打電話告知乙○○，談妥以3個足克的愷他命1500元買賣之，並約在橘郡社區前交易，因「眼鏡」不願出面，伊乃向「眼鏡」取得愷他命後，親至橘郡社區前，交付予乙○○，且向乙○○收取1500元，再轉交「眼鏡」等語。
四、就被訴販賣毒品予甲○○、易淑惠部分：㈠檢察官所以認定被告販賣毒品予甲○○、易淑惠部分，係以
同案被告易淑惠於98年1月22日偵訊時供稱：被抓前幾天在橘郡樓下，要去跟「老伙仔」（即丙○○）買海洛因及安非他命，甲○○開車載伊到橘郡樓下，戊○○帶毒品下來，帶什麼毒品伊忘了，之後伊等就開車到北極星。伊等買毒品都是跟「老伙仔」聯絡，「老伙仔」有時候自己送，有時候叫戊○○，有時候叫別人。幫「老伙仔」送毒品的年輕人除了戊○○外，其他的人伊不知道，伊本來也不知道戊○○的名字，是被查獲後，開庭有看到他才知道，伊之前聽甲○○叫他「泡麵」。之前向「老伙仔」購買毒品，曾由「泡麵」交付毒品及收錢，很多次，有時候是一手交錢、一手交貨，有時候是「老伙仔」自己來收錢等語（第4421號偵卷㈡第378至380頁）；及同案被告甲○○於98年10月17日偵訊陳稱：
伊在一、兩個禮拜前，在橘郡門口有跟「泡麵」買過5千元海洛因，當時易淑惠有一起去，也有買過安非他命，都是一、兩個禮拜以前，共欠他毒品錢10幾萬元等語（第4421號偵卷㈠第106、107頁）；其於98年10月18日在原審法官羈押訊問時亦稱：伊有向戊○○購入海洛因多次，時間是從半年前即97年4月間開始，次數伊忘記了，每次購入價格大約是5千元，重量約4分之1錢。伊有向戊○○買過安非他命，時間大約是在2、3個月前，買的次數忘記了，每次購入1包約2、3千元等語（聲羈卷第51、52頁），為主要論據。
㈡惟查：
①同案被告易淑惠與甲○○於原審以證人身分，就被告販毒部
分作證，其2人均否認上開有關向被告購買毒品，或由被告出面交付毒品、收取購毒款等之證言，證人易淑惠於原審證稱：是前幾次開庭，庭上有問伊說「我有沒有賣K他命給戊○○」，伊以為戊○○說伊賣K給他，所以伊才講「老伙仔」要他拿毒品來交貨。伊當時會向主任檢察官這麼講，是誤認戊○○有誣賴伊賣老K給他，所以要報復他才這樣講等語（原審卷㈡第52至58頁）。證人甲○○亦證稱：伊當時毒癮發作，只想早點問完出去，所以才亂說，實際上都是向「老伙仔」買毒品，沒有向戊○○買過，「老伙仔」都是叫一位年輕人「紹凱」拿毒品給伊，不是戊○○，伊在調查站也都是講向「老伙仔」買，偵訊當天講到最後，伊不曉得無緣無故為什麼會接到「泡麵」去等語（原審卷㈡第64至68頁、第
82至84頁）。②易淑惠於97年10月17日為基隆市調站查獲後，經97年10月17
日基隆市調站詢問、同日檢察官偵訊、97年10月30日基隆市調站詢問時，均稱甲○○是向「老伙仔」購買毒品，均未提及被告曾經與其有所接觸，或受「老伙仔」之託拿毒品給其與甲○○（第4421號偵卷㈠第13、93、94頁、卷㈡第293至294頁），其更於97年10月30日於基隆市調站陳稱「我不認識前述之綽號『泡麵』的戊○○」（第4421號偵卷㈡第294頁），則其事後所稱：「老伙仔」有時候叫戊○○幫忙送毒品，伊之前聽甲○○叫他「泡麵」云云，其真實性大有可疑，甚者，被告確實有於97年10月18日偵訊時供稱：「…我找 小惠 （指易淑惠）幫我買K他命…」（第4421號偵卷㈠第243頁），則易淑惠所稱：「是誤認戊○○有誣賴我賣老K給他，所以要報復他才這樣講。」等語，並非無據。
③甲○○固於97年10月17日檢察官偵訊、97年10月18日在原審
法官羈押訊問時均稱：有向戊○○購入海洛因多次，時間是從半年前開始，也有向戊○○買過安非他命，時間大約是在
2、3個月前云云。惟甲○○迭於97年10月17日、97年10月30日基隆市調站詢問、98年1月22日檢察官偵訊時則均稱：伊知道「泡麵」與「老伙仔」一起住在橘郡社區，「老伙仔」有對外販售安非他命及海洛因，伊都是和「老伙仔」丙○○接洽購買毒品吸食，伊不了解「泡麵」「老伙仔」的合作關係，伊並沒有直接向「泡麵」購買毒品，伊向「老伙仔」買毒品，大都是透過「紹凱」男子取得的，但毒品款項伊都是直接交給「老伙仔」丙○○等語（第4421號偵卷㈠第31頁、卷㈡第284、374、375頁），始終均稱係向丙○○購買毒品，未曾提及有向被告購買毒品一事。且其在97年10月18日應原審法官羈押訊問前，即97年10月17日22時30分偵訊中，當庭即被檢察官看出有毒癮發作情事，檢察官於偵訊筆錄即記載「（你現在毒癮發作了嗎？）是。（我說的話你聽得懂嗎？）聽得懂。」等語（第4421號偵卷㈠第102頁），可見甲○○稱其接著應法官羈押訊問時，係因毒癮發作，只想早點問完出去，所以才亂說，實有可能。何況，如依甲○○所言，其曾多次向被告買海洛因及安非他命，則為何長期監聽被告所用電話之結果，依卷附之監察通訊譯文，從未監錄到甲○○與被告不論以明語或暗語所為之任何對話，益見甲○○關於上開供詞，確屬不實。
④況且，證人丙○○亦於本院證稱：伊不認識易淑惠，她說戊
○○帶毒品下來是不實在，伊只認識她男友甲○○，他們被抓前幾天有來伊4樓，當天伊是叫己○○下去帶甲○○上樓，因他欠伊老闆李樂昇（綽號「雞仔子」）錢，當時伊及李樂昇都有在場，毒品海洛因是李樂昇拿給甲○○，之前李樂昇賣給甲○○海洛因很多次，都是叫伊拿給他的，安非他命則是伊自己賣給他的，只有10月17日之前兩三天該次是李樂昇自己拿海洛因給他，當天戊○○有無在場伊已忘記了等語（本院卷第288至289頁）。足見甲○○、易淑惠係向丙○○、李樂昇購買毒品，核與被告無關，且當天丙○○既已在樂利三街住處，當可直接拿取置放該處之海洛因，無庸再行透過被告分裝為之，故此部分難認與被告有何關連。
⑤本院調查結果，對於檢察官所指可資證明「戊○○等有販賣
第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予易淑惠、甲○○」之相關證言，既均有重大瑕疵，無法採信，此外，復查無其他積極事證可為佐證，應認此部分之罪嫌即有未足。
五、就被訴販賣毒品予乙○○部分：㈠被告固坦承係受乙○○請託代為尋找愷他命，適「眼鏡」攜
帶愷他命來訪，並願出售，其即打電話告知乙○○，談妥以3個足克的愷他命1500元買賣之，並約在橘郡社區前交易，因「眼鏡」不願出面，其乃向「眼鏡」取得愷他命後，親至橘郡社區前，交付予乙○○，且向乙○○收取1500元，再轉交「眼鏡」等節，核與證人乙○○於基隆市調站、偵訊及原審中結證之情節完全相符（第4421號偵卷㈣第69頁反面至70頁反面、第78至79頁、原審卷㈠第264至273頁），並有卷附被告與乙○○之監聽譯文附卷可稽（第4421號偵卷㈣第74至75頁、原審卷㈠第261至263頁），足認被告此部分之自白，與事實相符，堪以採信。
㈡按以營利之意圖交付毒品，收取對價之行為，觸犯販賣毒品
罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院96度台上字第5139號判決意旨可參）。本件被告係受乙○○委託代購毒品K他命，方出面向「眼鏡」購買，供乙○○施用，顯見被告主觀上係基於幫助乙○○施用K他命之犯意，且亦查無其他證據足認被告有何營利之意圖，應從有利被告之認定。又毒品危害防制條例第10條僅處罰施用第一級、第二級毒品之犯行，並不處罰施用第三級毒品之人，從而，被告幫乙○○購買K他命，係幫助乙○○施用第三級毒品，亦無從論以幫助施用第三級毒品之罪名。至於毒品危害防制條例嗣部分修正，業經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布，雖就第三級毒品之持有、施用有所修正，惟依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而同條例第36條已定有施行日期，且此次修法尚涉及多項授權法規修正或訂定，依立法理由所載，需有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，故應認此次修正公布之毒品危害防制條例仍應適用同條例第36條所定自公布後6個月施行（即00年00月00日生效），以避免超越立法者之原意，故本案尚未適用修正後之毒品危害防制條例，併此敘明。
㈢此外，又查無其他積極證據足認被告有公訴人所指犯行，應認不能證明被告犯罪。
丙、撤銷理由及論罪科刑：
一、原審就被告被訴販賣第一級毒品予甲○○、販賣第三級毒品部分，疏未詳酌上情，遽認被告此部分有罪之諭知，認事用法，尚有違誤，被告上訴否認犯行，請求撤銷改判，就此部分為有理由，應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品予甲○○、販賣第三級毒品予乙○○有罪部分撤銷，併就起訴書認與被告被訴販賣第一級毒品予甲○○係同一行為之被告被訴販賣第一級毒品予易淑惠、販賣第二級毒品予甲○○、易淑惠部分，一併均諭知無罪之判決。
二、原審就被告被訴販賣第二級毒品予丁○○部分，以事證明確為論罪科刑，固非無見。惟原審疏未審究己○○於案發當時係在臺灣基隆看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒中，當日至受囑指定地點交付毒品之人實為羅民俊，並非己○○，原審認此部分共犯為己○○，容有未洽。被告上訴猶執前詞否認犯行，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭可議，自應就被告販賣第二級毒品予丁○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告為謀一己私利，與丙○○、羅民俊共同販賣毒品予他人，危害國民健康及社會風氣，兼衡被告販賣毒品之手段、所得（丙○○轉讓毒品供被告施用，此部分應另行偵辦）、犯後飾卸其詞之態度，暨犯罪之動機、目的、方法等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之第二級毒品甲基安非他命4包（合計淨重137.39公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。包裝上開甲基安非他命之包裝袋4只、夾鏈分裝袋1包均屬共同正犯丙○○所有，供包裝毒品防止受潮、散失以供攜帶販毒使用之物，依共同正犯責任共同原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。被告戊○○與丙○○、羅民俊販賣第二級毒品罪而取得購毒款8千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例19條第1項之規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘扣案之物，或為被告個人所有，供己施用之愷他命1包（淨重1.82公克，單純持有、施用並無刑責）、施用毒品所用之盤子1個及與本案無關之警棍1支；或為難以證明與本案犯罪有關連性之丙○○所有之海洛因8包（合計淨重72.26公克，係丙○○自行販賣海洛因部分，與被告無關）、吸毒用吸管1袋、噴燈瓦斯罐3個、吸食毒品器具1袋、開山刀1把、記事本1冊、第四級毒品先驅原料麻黃鹼（重34.39公克）等物；共犯丙○○販賣使用之0000000000號行動電話，係石曉薇申請使用，有石曉薇申請行動電話資料在卷足憑（第4421號偵卷㈡第347頁），難認係丙○○所有，均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國98年10月13日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈璇中華民國98年10月14日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。