裁判字號：最高法院98年台上字第7931號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七九三一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第三一五０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第二九八六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人於原審提出報紙報導內容載稱第三級毒品愷他命（下稱愷他命）售價為每公克新台幣（下同）四、五百元。上訴人所辯 陳心亭 以三千元向上訴人購買三瓶愷他命，超出市場行情，並非無據。原判決認愷他命並無公定價，卻未說明不採上開資料之理由，有判決理由不備之違法。㈡陳心亭、 王智豪 於第一審均稱上訴人有免費提供愷他命予他人施用，已見上訴人並無營利意圖。且原判決亦未說明陳心亭身上查獲之第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸），上訴人購入及販出價格為何？是否因此獲利？即認上訴人意圖營利而販賣，有判決理由不備之違法。㈢陳心亭於警詢證稱：在網路聊天室得知上訴人販賣毒品，及至第一審改稱：在網路上並未提及毒品，當時是要上訴人幫我找等語。足見陳心亭於警詢、偵查中所稱係於警員支配下，為避免刑責而故意嫁禍上訴人之詞。原判決採為認定上訴人之犯罪證據，有違證據法則。㈣上訴人警詢、第一次偵查中、第一審羈押訊問時，因施用毒品而昏昏沉沉不知所云，顯非出於自由意識所為，應不具證據能力。而上訴人已於原審提出資料證明施用毒品後確會造成神智不清等現象。原判決雖以勘驗上訴人偵查筆錄光碟結果，認無上訴人所稱毒癮發作昏昏沉沉不知所云之情形，但未說明不採上開資料之理由，有判決理由不備之違法。㈤原審未就上訴人與陳心亭持有之愷他命鑑定是否為同一批愷他命，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥本件警員係於民國九十七年十月十五日晚間十時十五分開始執行搜索，違反禁止夜間搜索規定。且警員於搜索上訴人住處時，並無當地管區警員或里長陪同，所為搜索顯有違法云云。
惟查原判決依憑上訴人於警詢、偵查中、第一審羈押訊問之自白，證人陳心亭於警詢、偵查中、第一審之證詞，扣案之黃綠色圓形錠劑一顆、白色粉末三瓶、販毒所得三千四百元、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第０九七五五五五號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九八０００四二七０號鑑定書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處關於上訴人販賣第二級毒品罪刑部分（處有期徒刑七年八月）之判決，併為從刑之諭知，已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：警詢及第一次偵查訊問時，因睡眠不足，毒癮發作，致昏昏沉沉不知所云，所為陳述應不具證據能力。而上訴人租屋處係屬漢皇社區，對於進出人等有嚴格管制，警方於搜索時無人陪同，顯係強行進入社區至上訴人住處實施搜索，應屬違法。再陳心亭係因挾怨報復，並於警員支配下，為規避刑責而故意嫁禍上訴人。且陳心亭如以三千元向上訴人購買三罐愷他命，早已超出市場行情，益見陳心亭係有意陷害上訴人。況於陳心亭身上扣得之搖頭丸、愷他命與上訴人住處查扣之種類、濃度均不相同，自與上訴人無關。又扣案之三千四百元係警員於派出所要上訴人取出，並非在上訴人住處扣得，所為查扣，於法不合云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，已在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明⑴：上訴人持有之搖頭丸、愷他命價格，上訴人先於警詢供稱搖頭丸係以每顆三百三十元，愷他命則以每公克五百元購入。及至第一審則稱係以每顆搖頭丸約二百五十元、一百公克愷他命二萬元購入，依有利於上訴人計算，就搖頭丸部分應以上訴人警詢所供每顆三百三十元為依據（每顆四百元賣出）。而愷他命部分，上訴人於警詢及第一審準備程序均坦承有販賣犯行。且愷他命並無公定之價格，可由販賣之人任意分裝或增減份量，每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係深淺、當時資力、需求程度及對行情認知等因素異其標準。尤以販賣愷他命係屬違法重罪之行為，上訴人實不可能甘冒重典，按同一價格轉售陳心亭，致毫無利得，上訴人應有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖。⑵依行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0000000000鑑定書記載鑑定扣案之白色粉末結果，認含有愷他命成分，但無純度之數值。且縱陳心亭背包內扣得之愷他命與上訴人持有之愷他命濃度不同，然愷他命係白色粉末（見第一審卷第二二六頁上開鑑定書），持有者購入後，可任意分裝或增減其份量、純度。則上訴人持有與販賣陳心亭之愷他命純度不同，亦不足為有利於上訴人之認定。⑶上訴人持有與陳心亭向上訴人購買之愷他命純度不同，既不影響陳心亭向上訴人購買愷他命之事實，上訴人聲請鑑定該等愷他命，自無必要。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人於警詢、偵查中、第一審之自白、證人陳心亭於警詢、偵查中、第一審之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人有本件之犯罪事實。對於上訴人辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡㈢㈣㈤置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或急迫之情形者，不在此限，刑事訴訟法第一百四十六條第一項定有明文。又在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；如無此等人在場時，得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場，同法第一百四十八條亦有明定。本件警員係持第一審法院核發之搜索票搜索上訴人身體及上訴人位於台北縣中和市○○路○段○○○號五樓之住處，有搜索票在卷為憑（見九十七年度偵字第二九八六六號卷第三二頁背面）。雖警員係於九十七年十月十五日晚間十時十五分開始搜索，然警員係經上訴人自願同意搜索後，始進入上訴人住處執行搜索，上訴人並已親自在場，有自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄在卷可憑（見同上偵卷第三四至三六頁）。依上開法條規定，本件警員搜索於法並無不合，自無上訴意旨㈥所指之違法。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人犯轉讓禁藥部分，業經第一審判處有期徒刑八月，上訴人於原審撤回上訴確定，嗣經台灣高等法院檢察署函覆原審以羈押日數折抵上訴人刑期，至九十八年三月十六日屆滿，無庸發監執行，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月三十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月六日
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