裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第5285號刑事判決
裁判日期：民國98年07月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第5285號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李進成律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第29866號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年捌月，扣案如附表壹所示之物沒收銷燬、如附表貳所示之物沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑柒年拾月，扣案如附表壹所示之物沒收銷燬、如附表貳所示之物沒收。
事實
一、甲○○基於販賣第二、三級毒品之犯意，於民國97年10月15日晚間某時許，在其臺北縣永和市○○路○段○○○號5樓住處，將其購入供己施用之搖頭丸（內含有MDMA成分，下同）及愷他命，以搖頭丸每顆新臺幣（下同）400元，愷他命每瓶1,000元之價格，販賣搖頭丸1顆及愷他命3瓶予丙○○；另基於轉讓禁藥之犯意，於同日晚間某時許，在同上地點，轉讓搖頭丸1顆予乙○○，乙○○並即將之施用完畢。嗣於同日晚間10時15分許，警方前往上址搜索而查獲，並在丙○○所攜帶之背包內，扣得甲○○售予其施用之搖頭丸1顆（如附表1所示）、愷他命3瓶（如附表2編號1所示），在甲○○住處，扣得販毒所得3,400元（如附表2編號2所示）。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對其轉讓搖頭丸予乙○○之事實，坦承不諱；對其販賣搖頭丸、愷他命予丙○○之犯行，則矢口否認，辯稱：丙○○指證其販毒，並不實在，在丙○○背包內扣得之搖頭丸、愷他命是丙○○自己的，與其無關，此由在丙○○背包內扣得之搖頭丸，與在被告住處扣得之搖頭丸種類不同，即可得知云云。經查：
（一）被告就其轉讓搖頭丸1顆予乙○○之犯罪事實，自白不諱（見本院卷第16、47至49頁、第155頁反面），核與證人乙○○於本院審理時所證相符（見本院卷第99、100頁），而乙○○於97年10月15日為警查獲後所採集之尿液，經送鑑驗結果，確呈現MDMA類陽性反應，因此經本院裁定將其送勒戒處所觀察、勒戒等情，有卷附本院97年度毒聲字第2593號裁定1份可資佐憑（見本院卷第247頁），足認被告此部分之自白與事實相符。被告轉讓搖頭丸予乙○○之犯行，堪以認定。
（二）被告雖矢口否認有販賣搖頭丸、愷他命予丙○○，並以前詞置辯，惟：
１此部分犯罪事實，實經被告於本院初次羈押庭審理時，供
承不諱（見本院97聲羈712卷第4、5頁）。其固辯稱為警查獲後，因有施用毒品，可能會胡言亂語云云，然衡酌其對答內容：「（問：有無販賣搖頭丸、愷他命給丙○○，乙○○？）我只有販賣給丙○○，乙○○的部分我是請他施用。」、「（問：扣案毒品是否你準備要販賣的？）不是，我自己也有施用。」，說詞明確，對於販售、轉讓得明確區分，亦得作適當答辯，甚至對販售、轉讓毒品之動機，清楚交代（見本院97聲羈712卷第4頁），自難認所自白之事實係出於杜撰。
２被告以搖頭丸每顆400元，愷他命每瓶1,000元之價格，
販賣搖頭丸1顆及愷他命3瓶予丙○○，丙○○並當場交付現金3,400元之經過，另經證人丙○○到庭證述甚詳（本院卷第91至98頁），與扣案如附表1、2所示搖頭丸、愷他命、現金互核相符。衡酌丙○○就其如何與被告聯絡、何以前往被告住處等過程描述甚為詳盡，就涉及個人性傾向、家庭狀況等私生活的詰問亦毫無掩飾，縱部分說詞受限記憶、語意表達能力未完整，尚難認係瑕疵，被告復表示與丙○○間無怨隙（見本院卷第19頁），丙○○並無誣指被告而自陷偽證罪責之理，所證應堪採信。
３在被告處扣得之搖頭丸，與在丙○○背包內扣得之搖頭丸
，經本院勘驗結果，外觀、顏色不同，有本院勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷第71至76頁）。但在被告本可能持有不同種類之搖頭丸的情形下，此實不足據為對被告有利之認定，蓋出清先行購入之存貨，本為常情。觀之被告於97年10月22日所寫抗告狀（見臺灣高等法院97抗1163卷第
8頁），猶肯認在丙○○背包內查獲的3瓶愷他命中，有
2瓶是其交付，而斯時距其為警查獲時已相隔數日，無所謂藥效發作影響作答之問題，事後竟辯稱各該搖頭丸、愷他命與其完全無關，顯係卸責之詞。
４被告上開自白，未見有何與事實不符，反與證人丙○○所
證悉相吻合，並有扣案如附表1、2所示之搖頭丸、愷他命、現金可資佐參，堪信為真。被告雖堅稱其購入之搖頭丸、愷他命是供己施用，無從認定其販入之初即有販售之意，惟其既是以搖頭丸每顆400元，愷他命每瓶1,000元之價格販售予丙○○，依附表2編號1所示鑑定意見，每瓶愷他命之重量不到3公克，此與被告自承以搖頭丸每顆
250元，愷他命每100公克20,000元之價格向他人購入的說詞相互以參（見本院卷第17頁），其間具有價差，所為仍屬販賣行為。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按MDMA、愷他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所稱之第二、三級毒品；MDMA（即亞甲基雙氧甲基安非他命）此安非他命類藥品，並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥（卷附行政院衛生署98年1月6日衛署藥字第0970052771號函及其附件1份參照，見本院卷第61至64頁）。據此，被告販賣含MDMA成分之搖頭丸及愷他命予丙○○之行為，係犯行為時毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪。此2條文雖於98年5月20日修正公布，同年月22日生效，惟因修正後之規定僅係將併科的罰金刑最高數額，分別自700萬元提高至1,000萬元（販賣第二級毒品），及自500萬元提高至700萬元（販賣第三級毒品），經依刑法第2條第1項之規定為「從舊從輕」之比較，行為後即修正後之條文並未較有利於被告，仍應適用行為時即修正前之規定論處。其為上開犯行而持有第二級毒品，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪；持有第三級毒品行為，於案發時則尚未納入毒品危害防制條例規範。此外，被告轉讓含安非他命類藥品MDMA成分的搖頭丸予乙○○之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓搖頭丸犯行，雖亦構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，然因本案未符合毒品危害防制條例所規定之任何加重要件，無法定刑加重後較藥事法第83條第
1項法定刑為重之情形，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪既為毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之後法，且為重法，自應優先適用（最高法院97年度臺非字第397號判決參照）。是檢察官認被告此部分行為係犯轉讓第二級毒品罪，容有未洽，因基本社會事實同一，應變更應適用之法條。其轉讓搖頭丸前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號判決參照），同此，被告該行為固符合98年5月20日修正公布，同年月22日生效之毒品危害防制條例第17條第
2項要件，但因係先決定應適用之法律，再為新舊法之比較適用（最高法院98年臺上字第3569號判決參照），亦即以裁判時與行為時應適用之同一法律之法定刑有所變更，始應比較新舊法（最高法院89年度臺上字第1373號判決參照），自不得割裂適用而依該規定減輕被告之刑，併此敘明。被告所犯販賣第二級毒品罪及販賣第三級毒品罪2罪間，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷。而所犯販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、素行、販賣毒品及轉讓禁藥之數量與危害、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案如附表1所示之物，為含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸，除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；扣案如附表2編號
1所示之物，為第三級毒品愷他命，除因鑑驗而用罄之部分外，餘應依刑法第38條第1項第1款之規定予以沒收（最高法院95年度臺上字第911號判決要旨參照）；扣案如附表2編號2所示之物，則為被告因販毒所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至起訴書所載其餘扣案物品即搖頭丸、愷他命、磅秤、塑膠袋等物，被告表示前2者是購入供己施用，後2者則是自己施用搖頭丸、愷他命時所用（見本院卷第154頁反面），無證據證明與本案有關，故不於本案併予沒收（最高法院94年度臺上字第5984號判決要旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項（行為時）、第3項（行為時）、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第51條第5款、第38條第
1項第1款，判決如主文。本案經檢察官陳伯均到庭執行職務。
中華民國98年7月3日
刑事第九庭審判長法官林海祥
法官楊博欽法官許炎灶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官屠衛民中華民國98年7月3日附錄本案論罪科刑法條：行為時毒品危害防制條例第4條第2項、第3項；藥事法第83條第1項。
行為時毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表1：
┌──┬────┬───┬──┬──────────────────────┐│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼────┼───┼──┼──────────────────────┤│1│搖頭丸（│1│顆│①黃綠色圓形錠劑1顆，淨重0.3100公克，取樣0.│││內含有第│││0633公克，餘重0.2467公克，檢出MDMA成分。│││二級毒品│││②卷附交通部民用航空局航空醫務中心97年10月29│││MDMA成分│││日航藥鑑字第0975555號鑑定書1份參照（見本│││）│││院卷第42頁）。│└──┴────┴───┴──┴──────────────────────┘附表2：
┌──┬────┬───┬──┬──────────────────────┐│編號│品名│金額│單位│備註│├──┼────┼───┼──┼──────────────────────┤│1│愷他命│3│瓶│①其中2瓶重量4.739公克，驗餘重量4.738公克││││││；另1瓶重量1.603公克，驗餘重量1.602公克││││││。││││││②卷附行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980││││││004270號鑑定書1份參照（見本院卷第226頁）││││││。│├──┼────┼───┼──┼──────────────────────┤│2│販毒所得│3,400│元│①搖頭丸1顆400元；愷他命1瓶1,000元，共3││││││瓶。││││││②均已扣案，無毒品危害防制條例第19條第1項「││││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財││││││產抵償之」之問題。│└──┴────┴───┴──┴──────────────────────┘