裁判字號：最高法院102年台上字第5162號刑事判決
裁判日期：民國102年12月19日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第五一六二號上訴人 姜貴榮 選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師上訴人 張俊義
張俊偉 共同選任辯護人 許進德 律師上訴人 林政宏
侯敦仁 上列一人選任辯護人 王俊翔 律師上訴人 張智偉 上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年九月十八日第二審判決（九十九年度上訴字第一七四八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二六一三０、二七二０六號，九十六年度偵字第三九九至四０五、四六０、一五二四、一九九０、二一三０、三一九七、三二五五號；追加起訴案號：同署九十六年度偵字第一四四五七、一五六五八、一五六五九、二四五八九、二四五九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即丙○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○）部分
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人丙○○、己○○、戊○○、甲○○、乙○○（下稱丙○○等5人）部分之科刑判決，並就己○○部分變更檢察官起訴書所引「意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，首謀」之起訴法條，改判論丙○○以共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，首謀罪，處有期徒刑7年，減為有期徒刑3年6月，及為相關從刑之宣告。論己○○以共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪，處有期徒刑3年6月，及為相關從刑之宣告。論戊○○以共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪（民國95年11月21日查獲前之犯行），累犯，處有期徒刑2年8月，減為有期徒刑1年4月，及為相關從刑之宣告；又共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪（96年7月2日查獲前之犯行），累犯，處有期徒刑2年6月，及為相關從刑之宣告；並就上開二罪之主刑部分，定應執行有期徒刑3年6月。均論甲○○、乙○○以共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定未遂罪；甲○○累犯，處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月；乙○○處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月；及均為相關從刑之宣告。固非無見。
二、惟按：（一）、事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由內之記載，前後齟齬，均屬判決理由矛盾之違法。1、原判決事實認定：丙○○基於意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區及意圖媒介女子與男客為性交行為以營利之犯意聯絡，共同實行該犯行之期間，係自93年6月起至95年11月21日遭查獲時止等情（見原判決第6、7頁），並認原判決附表（下稱附表）一、二所示之假結婚案件，丙○○均應同負其責（見原判決第72頁）。然依其附表二編號13至16、19、20之記載，各該假結婚案件於「大陸登記結婚時間」，均在95年11月21日之後，其事實之認定顯有矛盾。2、原判決事實二之（七）認定：「 汪健鳴 、甲○○……竟與……丙○○、 李淑真 、己○○等人共同基於意圖營利，使大陸地區人民非法進入台灣地區之犯意聯絡，……（本案其餘涉婚之同案被告 范樹聲 等人，渠等與大陸女子假結婚之時間、辦理結婚登記或入境與否，詳附表一、附表二所載）等情（見原判決第11至13頁）。關於丙○○、己○○部分，其認定附表二編號8、17所載之 何聰榮 、 吳志謙 （下稱何聰榮等2人）與大陸女子間皆係假結婚，丙○○、己○○就各該部分均為共同正犯。惟其於理由貳、乙「上訴駁回」部分，卻維持第一審以不能證明其2人係假結婚為由，就何聰榮等2人被訴假結婚部分，諭知其等無罪部分之判決，而駁回檢察官各該部分在第二審之上訴確定，原判決就何聰榮等2人是否與大陸女子假結婚一節，論述前後亦有歧異。3、原判決事實認定：「戊○○自93年6月起受僱於 張俊雄 與丙○○所投資之人蛇應召集團……戊○○於95年11月21日與丙○○同遭警方查獲遭羈押後，其犯行應已中斷，詎仍不知悛悔，復於96年1月22日停止羈押後，另行起意，基於共同犯意聯絡及行為分擔，繼續為戊○○、己○○、李淑真等人工作……。」嗣於96年
7月2日查獲戊○○等情（見原判決第9、10、16頁）；其理由欄記載：「被告戊○○於原審（指第一審）供稱：我從93年開始作，那時的月薪是（新台幣，以下除特別標明外，均指新台幣）3萬（元），96年2月開始的時候月薪升到每個月
6萬（元），一直到查獲為止等語……，則被告戊○○既於95年11月21日遭警查獲，經檢察官聲請羈押獲准，迄至96年1月22日停止羈押後，苟未受僱於被告己○○、李淑真等人所經營應召站，何以被告戊○○之薪水會自3萬元調升至6萬元，足徵被告戊○○自96年1月22日停止羈押後復受僱於己○○、李淑真等人經營應召站，從事與遭羈押前相同之工作甚明，否則豈能坐領每月6萬元薪水。」等由（見原判決第32頁）。惟於附表三編號3計算戊○○之犯罪所得，卻謂：
「1、自93年10月起迄95年11月21日查獲止，每月3萬元，計25個月，共75萬元。2、自93（按應係95之誤寫）年12月起迄96年7月2日止，每月4萬元，計7個月，共28萬元。」（見原判決第97頁）。關於戊○○自96年1月22日停止羈押後，受僱於己○○等人部分，其每月薪水究係6萬元抑4萬元，其事實之認定與理由之說明已不一致；又原判決理由先稱：戊○○於96年1月22日停止羈押（見原判決第10頁第1、2列）；其後卻謂：戊○○自95年12月起開始受僱於己○○等人，並計算其薪水等語（見原判決第97頁附表三編號3「理由」2〈其中93年12月應係95年12月之誤寫〉），前後相互牴觸，因影響主文所諭知應沒收之所得數額，自屬無可維持。以上各項俱有判決理由矛盾之違法。（二）、刑法第38條第1項第2款所謂「供犯罪所用之物」，係指供實行犯罪行為所用，而與犯罪具有直接關係之物；同條項第3款所稱「因犯罪所得之物」，係指因犯罪結果取得之物而言，二者有別。原判決認定：「……張俊雄與丙○○接手共同經營『滿天星』應召站，使以假結婚方式非法入境來台灣之大陸女子……從事性交行為之性交易，均為首倡謀議之人，分工模式係由張俊雄在大陸地區物色、招攬經濟狀況不佳有意以假結婚之方式入境台灣地區從事賣淫工作之女子……」；「……由張俊雄在大陸地區尋找有意來台灣地區從事賣淫工作之大陸地區女子，再由丙○○……、戊○○在國內尋覓有意願擔任大陸地區女子人頭配偶之單身台灣地區男子，並與各該男子約定未來於大陸女子非法入境後，以6個月為期，每月得自各該大陸地區女子轉收賣淫所得3萬元（即最高可取得18萬元），作為擔任人頭配偶之報酬，且應召集團負責提供往返台灣及中國大陸之免費機票、住宿與旅遊費用（合計價值約6萬5千元），並在大陸地區可取得人民幣1千5百元（折合新台幣約7千元）之零用金等不法利益」等情（見原判決第5、6頁）。依原判決前揭事實之認定，丙○○共同經營「滿天星」應召站，並由該應召集團負責提供人頭配偶往返台灣及中國大陸之免費機票、住宿與旅遊等費用，則各該費用既係由丙○○所支付，就其而言，屬供實行犯罪行為所用之物，尚難認係因犯罪所得之物。又原判決係以：「依本案起訴及追加起訴之附表一、二，本案全部辦理假結婚之被告，於96年度訴字第382號（係本件之第一審案號）案件有范樹聲等（36）人及97年（度）訴字第48號（亦係本件之第一審案號）案件有 鄭建忠 等人（此部分有30人，31件假結婚案件，因追加起訴書附表編號28、29所載之2件假結婚者均係 劉順年 ）假結婚案件。是依該（67件）為基礎，扣除前經宣判無罪之同案被告 劉銀華 、 趙文鍇 （原判決誤寫為 趙文楷 ）與本件宣判無罪之 馬元明 、丁○○、 翁榮成 、 周昆季 、吳志謙、 趙明義 等人，再扣除亦列名於附表假結婚之被告己○○、張俊雄等2人（如97年度訴字第48號追加起訴書附表編號4、編號6）；另扣除非本案集團成員之 廖國忠 1人（廖國忠之假結婚係由被告庚○○主導，不應列入被告丙○○、己○○之犯罪所得計算），從而剩餘之案件以每件各被告犯罪所得7萬2千元計，被告丙○○之犯罪所得合計應為410萬4千元。」「全體假結婚案件共57件（按應係56件之誤算），以每件各該被告犯罪所得7萬2千元計，合計共410萬4千元（按應係403萬2千元之誤算）。」等由（見原判決第72、97頁）。因而於主文欄丙○○、己○○之主刑之後均諭知犯罪所得410萬4千元沒收之旨。然卷查96年度訴字第382號一案起訴書所載假結婚者有范樹聲等36人，97年度訴字第48號一案追加起訴書所載假結婚者有鄭建忠等30人，有各該起訴書、追加起訴書可稽。因其中劉順年一人有2件假結婚，是被指涉有假結婚之件數總計有67件，原判決計算丙○○、己○○之犯罪所得時，雖將劉銀華、趙文鍇、馬元明、丁○○、翁榮成、周昆季、吳志謙、趙明義，及列名於起訴書附表假結婚之己○○、張俊雄，暨非本案集團成員之廖國忠部分均予扣除，惟其並未將何聰榮（其被訴假結婚亦經原審維持第一審無罪之判決確定）部分亦予扣除，已有未合。再者，原判決認定丙○○共同犯罪之期間，係自93年6月起至95年11月21日遭查獲時止等情，有如前述。惟於計算丙○○之犯罪所得時，卻將此後之假結婚（即如附表二編號13、15、19）部分，亦一併計入，自難謂為適法。（三）、刑法第38條第1項第3款所定得沒收之因犯罪所得之物，必於犯罪有直接關聯者，始屬相當。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，故併罰之數罪中有沒收之必要者，須依其所犯之罪，分別附隨於各該罪主刑之後宣告之；不得於定應執行刑時，始併為沒收之宣告。原判決關於戊○○部分，於主文諭知：「戊○○共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定（……95年11月21日查獲前之犯行），累犯，處有期徒刑貳年捌月，減為有期徒刑壹年肆月；如附表三所示之犯罪所得沒收。又共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定（……96年7月2日查獲前之犯行），累犯，處有期徒刑貳年陸月；如附表三所示之犯罪所得沒收。應執行有期徒刑參年陸月；如附表三所示之犯罪所得及附表四編號2所示之物均沒收。」等語。其既認戊○○於95年11月21日查獲前所犯共同意圖營利，而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，與其於96年1月22日停止羈押後至96年7月2日被查獲前之犯行，應依數罪併罰之例，論處二罪刑，惟其於各罪主刑之後，均就先後二罪之犯罪所得合計103萬元（即①93年10月起迄95年11月21日查獲止，每月3萬元，計25個月，共75萬元；及②95〈原判決誤寫為93〉年12月起迄96年7月2日止，每月4萬元，計7個月，共28萬元），分別一併宣告沒收。是其就戊○○於95年11月21日查獲前所犯之罪部分，連同其後無關之②（即犯罪所得28萬元）部分宣告一併沒收；其於96年1月22日停止羈押後至96年7月2日被查獲前之犯行，則將無關之①（即犯罪所得75萬元）部分亦宣告沒收，均有未合。又原判決於戊○○所犯共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定二罪之主刑後，均未為「附表四編號2所示之物沒收」之宣告，於定執行刑時，卻一併諭知如附表四編號2所示之物沒收，亦難認為適法。（四）、因犯罪所得之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，為刑法第38條第1項第2款、第2項所明定。是得依前揭規定沒收之客體以「物」（即民法第一編第三章所稱之物，指動產及不動產而言）為限，並不包括「物」以外之財產上不法利益。又犯罪所得之物，除如金錢等可替代之物外，應以沒收原物為原則，尚不得逕將其折合為我國通用貨幣之價額而宣告沒收。原判決係以：「……各到案被告對辦理假結婚當時經由犯罪集團取得之利益，包括應召集團負責提供往返台灣及中國大陸之免費機票、住宿與旅遊費用（合計價值約6萬5千元），並在大陸地區可取得人民幣1千5百元（折合新台幣約7千元）之零用金」等由（見原判決第72頁），認擔任人頭配偶之甲○○、乙○○，犯罪所得各為如附表三編號10、12所示之7萬2千元，均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收（見原判決第73、98頁）。惟原判決所述如若無誤，前揭住宿與旅遊費用，倘係供甲○○、乙○○在大陸期間，日常食宿、旅遊之用，而往、返機票既供搭機往返大陸使用，如何能謂係其2人之犯罪所得？已非無疑；甲○○、乙○○所獲得者係不必支付搭機、住宿及旅遊費用之不法利益，如何能謂係因犯罪之結果而取得之物？相關費用及零用金（人民幣1千5百元）何以得折算為新台幣後，予以沒收？原判決俱未釐清、說明，遽認前揭費用及零用金均係甲○○、乙○○犯罪所得之物，並折算成新台幣後，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，有判決不備理由及適用法則不當之違法。以上或為丙○○等5人之上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決前揭違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於丙○○等5人部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由說明戊○○不另為無罪諭知部分（見原判決第33、34、63、64頁），基於審判不可分原則，併予發回。（五）、末查：1、附表二編號4至6、11等所記載在台「結婚登記」之日期，較之於「大陸登記結婚時間」為早（見原判決第96頁），關於附表二編號4至6記載之「大陸登記結婚時間」，其中「93」年是否為「92」年（見偵字第24589號卷一第36頁、他字第4372號卷三第107、114頁之戶籍資料），同附表編號11所載之「大陸登記結婚時間」，其中「94」年是否為「90」年（見他字第4372號卷三第73頁之戶籍資料）之誤寫。2、原判決第7頁第7、8列載述：「張俊雄、丙○○、『張俊雄』、李淑真各占四分之一股份」；其第64頁倒數第5至7列關於：「……被告張俊雄、丙○○、李淑真、戊○○、 陳尚國 、『戊○○』等人間，自應分別就其個別假結婚犯行之犯意與行為範圍內……」等記載。是否有文字誤寫之情形。案經發回，宜併注意及之。
貳、上訴駁回（即庚○○）部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
本件上訴人庚○○因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件（論處庚○○以共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定未遂罪刑；又共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利罪刑），不服原審判決，於101年10月8日在法定期間內提起第三審上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國一○二年十二月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李麗玲法官楊力進法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月二十六日
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