裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2009號刑事判決
裁判日期：民國99年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2009號上訴人即被告 賴建維 指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1617號中華民國99年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第9091、11557、12170號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、賴建維曾因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院96年度嘉簡字第1364號判處有期徒刑2月，於民國98年2月19日執行完畢。
詎仍不知悔改，明知氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，另 札來普隆 （Zaleplon，俗稱 舒得夢 ）、 勞拉西泮 （Lorazepam，俗稱 小宜 ），均為毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，竟基於販賣第三級毒品及第四級毒品之犯意，利用網路設備連線上網，在「網際光華螞蟻市場」拍賣網站之「衛生市場」分類項下，登載標題為「爻㊣⊕爻->啥米叫專業」，內容為「是家族同學成員都知道～曾經建議所有同學只有自服才用"小使"～要開心還是"主流"最正點！請同業去了解藥理後再發文～別害大家沒飯吃～小使加量會"夢遊"！亂亂教～」之販賣第三級及第四級毒品訊息，待網友點選該標題連結至賴建維架設在雅虎奇摩之個人部落格後，便可詳細閱覽氟硝西泮、札來普隆、勞拉西泮等毒品之圖片、交易價格，有意購買者，需先將所欲購買之毒品種類、數量及聯絡方式等資訊，透過電子郵件方式，傳送至賴建維所有[email protected]帳號內，賴建維再以其所持用之0000000000號行動電話門號與買家聯絡交易細節，並另向友人 丁英哲 、 盧怡伽 分別借得丁英哲之母 蔡阿雲 所有國泰世華商業銀行第000000000000號帳戶之提款卡、密碼及盧怡伽所有之台新國際商業銀行第00000000000000號帳戶之提款卡、密碼，作為毒品交易匯款及提領販毒所得之帳戶，而分別於下列時間出售第三級毒品或第四級毒品予 樂芳平 、 張呈彰 、 吳耀麒 、 徐匯 、 賴國禛 、 劉宥讓 ：
㈠樂芳平自99年1月13日起上網與賴建維取得聯繫，並以其所
持用之0000000000號行動電話門號與賴建維所持用之0000000000號行動電話門號確認交易細節後，由樂芳平於同年月17日自其妻 李如筠 所有中國信託商業銀行帳戶轉帳新台幣（下同）2800元至蔡阿雲所有前開國泰世華商業銀行帳戶，賴建維再於翌（18）日利用宅急便，將第三級毒品氟硝西泮約11.5顆（淨重2.3644公克）寄送予樂芳平，完成本次交易。
㈡張呈彰於99年1月17日上網與賴建維取得聯繫，並以其所持
用之0000000000號行動電話門號與賴建維所持用之0000000000號行動電話門號確認交易細節後，由張呈彰於同年月18日自其所有台灣中小企業銀行帳戶轉帳2800元至蔡阿雲所有前開國泰世華商業銀行帳戶，賴建維再於翌（19）日利用宅急便，將第三級毒品氟硝西泮約5.5顆（淨重1.1734公克）、第四級毒品札來普隆3顆（淨重1.2878公克）、第四級毒品勞拉西泮約4﹒5顆（淨重0.4311公克）寄送予張呈彰，完成本次交易。
㈢吳耀麒於99年1月13日上網與賴建維取得聯繫，並以其所持
用之0000000000號行動電話門號與賴建維所持用之0000000000號行動電話門號確認交易細節後，隨即由吳耀麒匯款2000元至蔡阿雲所有前開國泰世華商業銀行或盧怡伽所有前開台新國際商業銀行帳戶，賴建維再利用宅急便，將第三級毒品氟硝西泮9顆（淨重1.7828公克）、第四級毒品勞拉西泮約5.5顆（淨重0.6285公克）寄送予吳耀麒，完成本次交易。
㈣徐匯於99年1月13日上網與賴建維取得聯繫，並以其所持用
之0000000000號行動電話與賴建維所持用之0000000000號行動電話確認交易細節後，隨即由樂芳平匯款3500元至蔡阿雲所有前開國泰世華商業銀行帳戶或盧怡伽所有前開台新國際商業銀行帳戶，賴建維再利用宅急便，將第三級毒品氟硝西泮20顆（重量不詳）、第四級毒品札來普隆3顆（重量不詳）、第四級毒品勞拉西泮10顆（重量不詳）寄送予徐匯，完成本次交易。
㈤ 賴國禎 自99年1月15日起上網與賴建維取得聯繫，並以其所
持之0000000000號行動電話門號與賴建維所持用之0000000000號行動電話門號確認交易細節後，由賴國禎於99年1月18日匯款2800元至蔡阿雲所有前開國泰世華商業銀行帳戶，賴建維再利用宅急便，將第三級毒品氟硝西泮12顆（重量不詳）、第四級毒品勞拉西泮6顆（重量不詳）寄送予賴國禎，完成本次交易。
㈥劉宥讓自99年1月22日起上網與賴建維取得聯繫，並以其上
班處所之00-00000000號室內電話門號或其所使用之0000000000號行動電話門號與賴建維所持用之0000000000號行動電話門號確認交易細節後，由賴國禎於99年1月26日匯款3000元至蔡阿雲所有前開國泰世華商業銀行或盧怡伽所有前開台新國際商業銀行帳戶，賴建維再利用宅急便，將第三級毒品氟硝西泮20顆（重量不詳）、第四級毒品勞拉西泮6顆（重量不詳）寄送予劉宥讓，完成本次交易。
二、嗣於99年4月13日上午9時5分許，為警在台中縣太平市○○街○○巷○○號賴建維住處搜索查獲，並扣得第四級毒品勞拉西泮5顆（淨重0.4787公克，驗餘4顆，淨重0.3838公克）、0000000000號行動電話門號SIM卡1片、記錄毒品交易資訊之便條紙9張及筆記本1冊、宅急便顧客收執聯116張、中華郵政股份有限公司快捷郵件託運單6張、板信商業銀行存入憑證2張。
三、案經臺中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人樂芳平、張呈彰、吳耀麒、徐匯、賴國禎、劉宥讓於偵查中之具結證述，查無檢察官就各該偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明各該證人於偵查中所述有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，本院認均得作為證據使用，先予說明。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事
訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件被告對於其餘本判決所採用之下列證據之證據能力，於本院表無意見，並同意作為證據（本院卷第74頁背面-78頁背面），自得為證據。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告賴建維（下稱被告）於偵查及原審坦承不諱，惟於上訴本院則固亦坦承上開販賣第三級毒品部分，惟就販賣第四級毒品部分則一度辯稱伊單純只是販賣第三級毒品，其餘第四級毒品伊是一併贈送的云云（見本院卷第80頁）。經查，被告上開於偵查及原審之自白，核與證人樂芳平、張呈彰、吳耀麒、徐匯、賴國禎、劉宥讓於偵查中證述之情節相符（99年度偵字第9091號偵查卷第139-143、155-156、190-193、217-219、244-245、275-277頁）；又證人張呈彰於偵查中結證稱：伊是買FM2，「巧克力」（按指被告）說整套裡就包含「舒舒」、「小宜」，一套是2880元，折價80元，所以是給「巧克力」2800元等語（同上偵查卷第140頁），證人徐匯於偵查中結證稱；3500元買20顆大的、10顆小的，附三顆舒得夢等語（同上偵查卷第218頁），證人賴國禎於偵查中結證稱：伊在電話中跟「巧克力」講要買FM2，其他不要，他就說是賣一組一組等語（同上偵查卷第244頁），而被告於偵查中亦自承：「（為何賣FM2還要送其他藥物給人家？)因為我買的時候賣方就是這樣搭配的，也怕人家吃人會出事情，所以我也這樣搭配。」等語（同上偵查卷第282頁），顯見被告是以搭售方式一併販賣第三級毒品及第四級毒品，其間仍具有對價關係，就FM2以外搭售之第四級毒品「舒舒」、「小宜」等毒品仍屬有價之販賣，並非無償轉讓，要無疑義。另有0000000000號行動電話門號SIM卡1片、記錄毒品交易對象資訊之便條紙9張、筆記本1冊及宅急便顧客收執聯、中華郵政股份有限公司快捷郵件託運單扣案，暨列印之網路交易內容、網頁資料、中華電信數據CRIS查詢資料、被告與證人樂芳平、張呈彰、吳耀麒、徐匯、賴國禎、劉宥讓以電話聯絡之通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、蔡阿雲所有前開國泰世華商業銀行帳戶交易明細表、盧怡伽所有前開台新國際商業銀行帳戶交易明細表、便利商店監視器翻拍照片、張呈彰所有台灣中小企業銀行帳戶存摺影本、李如筠所有中國信託商業銀行帳戶存摺影本附卷可稽。且為警在證人樂芳平處查獲之白色錠劑約
11.5顆，經鑑定結果檢出第三級毒品氟硝西泮（淨重2.3644公克，驗餘約10.5顆，淨重2.1660公克）；在張呈彰處查獲之白色錠劑約5.5顆、4.5顆、綠色膠囊3顆，經鑑定結果分別檢出第三級毒品氟硝西泮（淨重1.1734公克，驗餘約4.5顆，淨重0.9718公克）、第四級毒品勞拉西泮（淨重0.4311公克，驗餘約3.5顆，淨重0.3322公克）、第四級毒品札來普隆（淨重1.2878公克，驗餘2顆，淨重1.1430公克）；在證人吳耀麒處查獲之白色錠劑9顆、約5.5顆，經鑑定結果分別檢出第三級毒品氟硝西泮（淨重1.7828公克，驗餘8顆，淨重1.5821公克）、第四級毒品勞拉西泮（淨重0.6285公克，驗餘約4.5顆，淨重0.5331公克），亦有行政院衛生署草療鑑字第099500188號鑑定書在卷（原審卷第31-32頁）佐憑，足徵被告之自白供述與事實相符，本件事證明確，被告上揭販賣第三級毒品、第四級毒品犯行均堪認定。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，其上揭事實一之1所示部分，係犯毒品危害防
制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；上揭事實一之2、3、4、5、6所示部分，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及第4項之販賣第四級毒品罪。
㈡被告分別以一販賣行為，同時販賣第三級毒品氟硝西泮、第
四級毒品札來普隆、勞拉西泮予張呈彰、徐匯；販賣第三級毒品氟硝西泮、第四級毒品勞拉西泮予吳耀麒、賴國禎、劉宥讓，各觸犯販賣第三級毒品及販賣第四級毒品二罪名，皆為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。檢察官雖未就上揭事實一之2至6所示被告販賣第四級毒品勞拉西泮予吳耀麒、賴國禎、劉宥讓、張呈彰、徐匯部分提起公訴，但與起訴部分既有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審究。
㈢被告上揭販賣第三級毒品6罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併科。
㈣再被告曾因詐欺案件，經台灣嘉義地方法院96年度嘉簡字第
1364號判處有期徒刑二月，於98年2月19日執行完畢（見卷附台灣高等法院被告前案紀錄表），其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上揭各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤另被告於偵查及本院審理時均自白本件犯罪，應依毒品危害
防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並予先加後減之。㈥被告於偵查中固供陳其所販賣之第三、四級毒品係向富生診
所負責人 李金芝 購得等語，惟檢察官於偵辦被告販賣第三、四級毒品案時，即發現李金芝涉有重嫌（被告曾以電話與李金芝聯絡購買第三、四級毒品事宜，且利用板信商業銀行將價款匯至李金芝帳戶），依職權簽分偵辦，並非因被告供出第三、四級毒品來源，而破獲李金芝販賣第三、四級毒品案，此有板信商業銀行存入憑證扣案，及通聯譯文、台灣台中地方法院檢察署99年7月27日中 檢輝雲 99偵9091字第105588號函在卷足參，故無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。被告上訴本院理由以依自由時報99年7月8日之報載，可認因係被告之供述，檢警始查獲上游李金芝，原審僅以上開台灣台中地方法院檢察署之覆函而逕為認定，似有速斷之嫌云云，並請求調閱李金芝之刑事卷宗查證。惟經本院調閱李金芝之刑事卷宗結果，本件警方在99年4月13日查獲被告前，早已因實施通訊監察結果，而發現00-0000000號電話之使用人（按事後查出即是李金芝）涉嫌出售毒品予被告，而經檢察官早於99年3月5日即對該00-0000000號電話之使用人簽准分「他」案偵辦，此有臺灣臺中地方法檢察署99年度他字第1513號偵查卷宗影本附於本院卷（第38-63頁）可憑，故被告之毒品上游李金芝被查獲，並非因被告之供述所致，被告就此所辯尚無足採。
㈦不另無罪諭知部分（即被告上訴效力所及部分）
公訴意旨另以：被告明知 硝甲西泮 （即硝甲氮平，Nimetazepam，俗稱一粒眠）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，仍基於販賣第三級毒品之犯意，於上揭一之2、4、5、6所示之時間，併販賣第三級毒品硝甲西泮予證人張呈彰、徐匯、賴國禎、劉宥讓等人，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云，為被告所堅詞否認，證人張呈彰、徐匯、賴國禎、劉宥讓於警詢、偵查中復未曾提及向被告購得第三級毒品硝甲西泮一節，佐以被告及證人張呈彰、徐匯、賴國禎、劉宥讓處迄未為警查獲有第三級毒品硝甲西泮等情（被告處係查獲第四級毒品勞拉西泮，證人張呈彰處係查獲第三級毒品氟硝西泮及第四級毒品勞拉西泮、札來普隆，證人徐匯、賴國禎、劉宥讓處皆未查獲任何毒品），足認被告此部分所辯應屬可信。此外又查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指販賣第三級毒品硝甲西泮犯行，自難令被告負此部分販賣第三級毒品罪責。惟公訴人認被告此部分行為，與其上揭起訴經本院予以論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
㈧原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4
條第3項、第4項、第17條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第55條、第51條第5款等規定，並審酌審酌被告明知氟硝西泮、札來普隆、勞拉西泮，分別為係毒品危害防制條例所列管之第三、四級毒品，仍予以販賣牟利，危害社會善良風俗及國民健康，顯可非議，被告事後坦承上情，態度尚佳，每次販賣毒品數量不多，獲利非高，前述第三、四級毒品原可作為安眠之處分藥使用，被告犯罪情節非屬嚴重等一切情狀，依序各處以如附表編號1至編號6所示之刑，並定應執行有期徒刑5年10月。復說明扣案之0000000000號行動電話門號SIM卡1片及紀錄毒品交易資訊之便條紙9張、筆記本1本，為被告所有，供其販賣第三、四級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。而上揭事實一之1所示販賣第三級毒品所得2800元及上揭事實一之2至6所示販賣第
三、四級毒品所得各為2800元、2000元、3500元、2800元、3000元，雖皆未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，至於扣案之宅急便顧客收執聯116張、中華郵政股份有限公司快捷郵件託運單6張、板信商業銀行存入憑證2張，均屬收執聯性質，係作為證明使用，並非供本件犯罪所用或因本件犯罪所得之物；另扣案之第四級毒品勞拉西泮5顆（淨重0﹒4787公克，驗餘4顆，淨重0﹒3838公克），非屬毒品危害防制條例第18條第1項所定應沒收銷燬之違禁物，亦非供本件犯罪所用，均不予宣告沒收等情，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴以其供出毒品上游而應予依法減刑云云，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國99年12月15日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官賴恭利上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國99年12月15日附表┌──┬──────┬─────┬────────────┐│編號│犯罪事實│所犯法條│主文│├──┼──────┼─────┼────────────┤│1│上揭事實一│毒品危害防│賴建維販賣第三級毒品，│││之1部分。│制條例第4│累犯，處有期徒刑貳年捌││││條第3項之│月。扣案之0000000000號││││販賣第三級│行動電話門號SIM卡壹片││││毒品罪。│、紀錄毒品交易資訊之便│││││條紙玖張、筆記本壹本均│││││沒收，未扣案之販賣第三│││││級毒品所得新台幣貳仟捌│││││佰元沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，以其財產抵│││││償之。│├──┼──────┼─────┼────────────┤│2│上揭事實一│毒品危害防│賴建維販賣第三級毒品，│││之2部分。│制條例第4│累犯，處有期徒刑貳年捌││││條第3項之│月。扣案之0000000000號││││販賣第三級│行動電話門號SIM卡壹片││││毒品罪、同│、紀錄毒品交易資訊之便││││條第4項之│條紙玖張、筆記本壹本均││││販賣第四級│沒收，未扣案之販賣第三││││毒品罪。│級毒品及販賣第四級毒品│││││所得新台幣貳仟捌佰元沒│││││收，如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼─────┼────────────┤│3│上揭事實一│毒品危害防│賴建維販賣第三級毒品，│││之3部分。│制條例第4│累犯，處有期徒刑貳年捌││││條第3項之│月。扣案之0000000000號││││販賣第三級│行動電話門號SIM卡壹片││││毒品罪、同│、紀錄毒品交易資訊之便││││條第4項之│條紙玖張、筆記本壹本均││││販賣第四級│沒收，未扣案之販賣第三││││毒品罪。│級毒品所得新台幣貳仟元│││││沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償之│││││。│├──┼──────┼─────┼────────────┤│4│上揭事實一│毒品危害防│賴建維販賣第三級毒品，│││之4部分。│制條例第4│累犯，處有期徒刑貳年捌││││條第3項之│月。扣案之0000000000號││││販賣第三級│行動電話門號SIM卡壹片││││毒品罪、同│、紀錄毒品交易資訊之便││││條第4項之│條紙玖張、筆記本壹本均││││販賣第四級│沒收，未扣案之販賣第三││││毒品罪。│級毒品及販賣第四級毒品│││││所得新台幣參仟伍佰元沒│││││收，如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼─────┼────────────┤│5│上揭事實一│毒品危害防│賴建維販賣第三級毒品，│││之5部分。│制條例第4│累犯，處有期徒刑貳年捌││││條第3項之│月。扣案之0000000000號││││販賣第三級│行動電話門號SIM卡壹片││││毒品罪、同│、紀錄毒品交易資訊之便││││條第4項之│條紙玖張、筆記本壹本均││││販賣第四級│沒收，未扣案之販賣第三││││毒品罪。│級毒品及販賣第四級毒品│││││所得新台幣貳仟捌佰元沒│││││收，如全部或一部不能沒│││││收時，以其財產抵償之。│├──┼──────┼─────┼────────────┤│6│上揭事實一│毒品危害防│賴建維販賣第三級毒品，│││之6部分。│制條例第4│累犯，處有期徒刑貳年捌││││條第3項之│月。扣案之0000000000號││││販賣第三級│行動電話門號SIM卡壹片││││毒品罪、同│、紀錄毒品交易資訊之便││││條第4項之│條紙玖張、筆記本壹本均││││販賣第四級│沒收，未扣案之販賣第三││││毒品罪。│級毒品及販賣第四級毒品│││││所得新台幣參仟元沒收，│││││如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│└──┴──────┴─────┴────────────┘