裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第1051號民事判決
裁判日期：民國100年02月25日
裁判案由：返還土地等
臺灣桃園地方法院民事判決99年度訴字第1051號原告 曾秀花
黃凱文 共同訴訟代理人 徐原本 律師被告 黃招治 訴訟代理人 邱鎮北 律師複代理人 莊守禮 律師上列當事人間請求返還土地等事件，於民國100年1月28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。本件原告起訴時第1、2項聲明為：「㈠被告 吳邱文 應將坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上之墳墓及建築物搬遷後，將土地返還予原告。被告吳邱文應自民國99年2月1日起至遷讓完畢止，按月每月給付原告新臺幣（下同）487元。㈡被告吳邱文、黃招治應連帶給付原告14,483元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，嗣於99年6月25日具狀變更其訴之聲明如後述聲明第1項所示，核此原告所為訴之變更，請求之基礎事實仍屬同一，與首揭規定無違，應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條定有明文。查原告於99年6月25日以書狀撤回對被告吳邱文之起訴，該書狀業於同年7月9日送達被告吳邱文，此有送達回證在卷可稽（見本院訴字卷第12頁），被告吳邱文於上開撤回書狀送達之日起10日內未提出異議，依上開規定，視為同意原告撤回此部分之起訴。
三、本件原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：原告曾秀花、黃凱文因繼承關係而取得系爭土地之所有權，應有部分各為四分之三、四分之一，被告無合法權源，竟在系爭土地上蓋有如附圖編號A、B所示之工寮及墳墓，經原告曾秀花於98年9月29日以桃園永安郵局第
540號存證信函通知被告限期將上開地上物拆除，迄今仍未見被告有遷移之情形。被告雖辯稱系爭土地係原所有人 黃正來 贈與給被告云云，惟黃正來死亡後，被告及其他繼承人均依法拋棄繼承，而由原告曾秀花之夫 黃成光 單獨繼承黃正來所有財產，苟如被告上開所述，何以被告會願意拋棄繼承系爭土地？況於被告等繼承人拋棄繼承系爭土地後，黃成光已合法繼承該土地，嗣再輾轉由原告繼承並依法完成登記，原告確為系爭土地之所有權人，應無疑義。縱使被告上開所辯為真，在被告未提起塗銷登記之訴並取得勝訴確定判決前，原告登記為系爭土地所有權人仍合法有效。為此，爰依民法第767條第1項規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將系爭土地上如附圖所示編號A部分面積37平方公尺之工寮及編號B部分面積4平方公尺之墳墓拆除，暨將其餘3,359平方公尺土地上之 孟宗竹 清除，並將土地回復原狀後交還原告。㈡願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則辯以：㈠系爭土地原係被告之父親黃正來於土地上取得耕作權設定後
，而於66年7月15日依法定取得之原因自前手中華民國登記為土地所有權人。嗣黃正來將系爭土地交給被告及其夫 林啟三 耕作孟宗竹等農作物，並同意將系爭土地贈與給被告，惟尚未辦理所有權移轉登記，被告之弟黃成光早已知悉前情，嗣黃正來於82年12月21日死亡後，黃成光因單獨繼承被繼承人黃正來之其他多筆土地，基於辦理繼承之方便，乃一併將系爭土地辦理繼承登記，黃成光事後復多次向被告提及要將系爭土地過戶還給被告，但因該土地之所有權狀由原告曾秀花保管，原告曾秀花卻推稱找不到權狀，因而一再拖延，遲未辦理過戶。
㈡林啟三於90年4月22日死亡時，被告將其墳墓蓋於系爭土地
上，當時黃成光亦提及系爭土地過戶一事，惟礙於原告曾秀花不願交出權狀而無法辦理過戶登記。嗣黃成光於95年4月10日死亡後，系爭土地始由其法定繼承人即原告曾秀花、黃凱文及訴外人 黃凱逸 、 黃凱祥 共同繼承，應有部分均為四分之一，其後因黃凱逸死亡由原告曾秀花繼承，以及黃凱祥將其應有部分贈與給原告曾秀花，原告曾秀花才持有系爭土地之應有部分四分之三。
㈢林啟三生前，黃成光曾當面對第三人 吳祥 傳說如被告之子女
不願在系爭土地上耕種，被告不如出租予訴外人吳邱文，嗣被告即將系爭土地出租予吳邱文，租期自97年1月1日起至
100年12月30日止，惟於黃成光死亡後，原告曾秀花即對吳邱文提起竊盜告訴，幸經桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）以97年度偵續字第135號、偵字第10378號為不起訴處分，雖原告曾秀花提起再議，仍經臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）以97年度上聲議字第6401號處分書，駁回其再議之聲請在案。又參該處分書理由欄第二、㈡項第8行以下記載：證人黃招治與告訴人曾秀花為姑嫂，上址土地（即系爭土地）雖係黃招治之父親黃正來所有，然均交由黃招治耕作，而黃招治之父於85年間往生，土地雖登記於告訴人曾秀花之夫黃成光名下，惟仍循往例由黃招治繼續耕種使用，黃成光、曾秀花均未在上址土地耕作，…另證人 吳祥傳 同於本署偵查中證稱：其與黃成光、黃招治熟識，黃成光曾提及上址土地係由黃招治耕種橘子及孟宗竹等作物，而黃成光並曾當其面向黃招治告以如黃招治之子不於上址土地耕種，不如出租予吳邱文耕種等語，同與證人 黃成福 即黃招治、黃成光之弟黃成福證稱：「我父往生前，我與我哥有討論土地如何分配，我父生前就規劃好了，討論時沒有討論○○○鄉○○段○○○號土地，因這塊地是黃招治與姐夫在耕作…竹子都是黃招治與姐夫處理。該地是我二姐的地…」等語相符；證人 黃月妹 即黃招治之妹同以「我小時候，我父就將該地給黃招治使用，我家人與父親在做另一塊附近的地，○○○鄉○○段○○○號土地都是黃招治與黃招治的先生在作…該土地在我們小時候就已給黃招治了…當時討論（繼承）時，沒有提到黃招治○○○鄉○○段○○○號土地。因印象中，該土地就是黃招治的土地」等語，且依證人黃成福於鈞院審理時到庭之證詞，可知黃正來早已將系爭土地贈與給被告，僅尚未辦理移轉登記而已，且被告對於系爭土地並無拋棄之意思，僅係依黃正來指示暫將系爭土地過戶在黃成光名下，故被告應為系爭土地實際所有權人，其使用系爭土地並非無權占用等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，系爭土地原係訴外人黃正來於82年12月21日死亡時，由原告曾秀花之夫黃成光以繼承為原因而登記為所有權人，嗣黃成光於95年4月10日死亡後，由其妻、子即原告曾秀花、黃凱文以繼承為原因登記為所有權人，現應有部分各為四分之三、四分之一，且系爭土地上現況經本院桃園簡易庭於99年5月20日會同兩造及地政人員至現場履勘及測量，有如附圖所示編號A部分面積37平方公尺之工寮及編號B部分面積4平方公尺之墳墓，以及孟宗竹等地上物存在等情，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本、土地登記簿、勘驗筆錄、土地複丈成果圖、現場照片及黃成光前向桃園縣大溪地政事務所辦理繼承登記相關資料附卷可按在卷可考（見本院桃簡調字卷第6、35至39、68、75、40、41、45頁，本院訴字卷第33至41頁），堪信屬實。而原告曾秀花曾就吳邱文使用系爭土地而對其提起竊盜告訴，經桃園地檢署以97年度偵續字第135號、偵字第10378號案件偵查後為不起訴處分，原告曾秀花不服而提起再議，復經高檢署以97年度上聲議字第6401號處分書駁回其再議之聲請在案，亦有高檢署之處分書在卷可稽（見同上桃簡調字卷第42至44頁），並經本院依職權調取桃園地檢署上開刑事偵查卷核閱無訛。是本件爭點厥為被告是否擁有使用系爭土地之正當權源，茲將本院得心證之理由詳述如下：
㈠被告抗辯系爭土地係被告之父黃正來同意由被告使用耕作，
被告之父並已將系爭土地贈與被告，僅未辦理所有權移轉登記，被告之弟黃成光早已知悉前情，嗣黃正來死亡後，基於辦理繼承之方便，乃將系爭土地一併辦理繼承登記予黃成光，黃成光事後復多次向被告提及要將系爭土地過戶還給被告等情，核與證人黃成福於本院審理時具結證稱：系爭土地原係伊父親黃正來所有，黃正來將土地給被告使用，且黃正來有跟伊說過系爭土地的所有權要給被告，家中所有的兄弟姊妹都知道系爭土地是要給被告的，伊父親過世後，系爭土地本來要先過戶到伊及黃成光名下，但黃成光說怕麻煩，所以才將系爭土地過戶到黃成光名下，黃成光說以後被告要的話再過戶給她，伊父親還在世時也有告訴伊及黃成光系爭土地先過戶給黃成光，將來再過戶給被告，被告只有拋棄父親要給伊及黃成光的土地，沒有拋棄父親要給她的土地等語（見本院訴字卷第52頁背面至第54頁），及證人黃月妹於上揭偵查案件中具結證稱：系爭土地是伊父親給被告的，是伊小時候就已經給了，父親過世後，在討論拋棄繼承時，沒有提到系爭土地，因為印象中該土地就是被告的土地等語（見97年度偵續字第135號號卷第10至11頁），均屬相符，堪信屬實。再參酌證人吳祥傳於上開偵查案件中具結證稱：黃成光曾在伊面前向被告提及，如果被告的兒子不打算耕作系爭土地，不如將土地租給吳邱文耕作等語（見同上偵續字卷第12頁），足見黃成光亦認被告有使用系爭土地之權利，稽此益徵被告抗辯其為系爭土地之實際所有權人，僅為方便辦理繼承而暫登記予黃成光名下等情，並非虛妄。
㈡按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（參最高法院98年度台上字第990號判決要旨）。如前所述，系爭土地為被告之父贈與被告之財產，為圖辦理繼承之方便，始由被告與黃成光約定將屬被告所有之系爭土地以黃成光名義登記，然系爭土地仍由被告管理、使用、處分，足認被告與黃成光間確係就系爭土地成立借名登記之契約無訛，則依上開說明，其等間之關係即得類推適用民法委任之相關規定。而依民法第550條前段規定，委任關係因當事人一方死亡而消滅，茲因黃成光已於95年間過世，前開借名登記契約依法即已終止，而原告二人既為黃成光之繼承人，其等自負有將系爭土地移轉登記予被告之責，尚不得以系爭土地之所有權人自居而主張被告為無權占有。
㈢至原告等固主張被告於黃正來死亡時已拋棄繼承云云，然其
等此部分主張與證人黃成福上揭證詞並非相符，所述已難遽予採信，反觀被告抗辯其無拋棄系爭土地所有權之意思等情，則與證人黃成福所述：被告僅拋棄父親要給伊及黃成光的土地等語互核一致，且證人黃成福所證述系爭土地係為避免繼承登記之麻煩，才先過戶到黃成光名下，黃成光說以後被告要的話再過戶給被告乙節，復與現今社會處理繼承財產之實況相符，並無悖於常情事理之處，益徵原告主張被告已拋棄系爭土地云云，並非可採。
㈣原告雖另主張縱使被告所述為真，在被告未提起塗銷登記之
訴並取得勝訴確定判決前，原告登記為系爭土地所有權人仍合法有效云云，惟按土地法第三十六條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張之（最高法院33年上字第4983號判例要旨參照）。本件原告名下之系爭土地既係繼承黃成光而來，原告自非屬因信賴登記取得土地權利之善意第三人，依上開說明，被告既為系爭土地之真正權利人，被告仍得本於所有權人之地位對原告主張合法使用系爭土地之權利。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告應將系爭土地上如附圖所示編號A部分面積37平方公尺之工寮及編號B部分面積4平方公尺之墳墓拆除，暨將其餘3,359平方公尺土地上之孟宗竹清除，並將土地回復原狀後交還原告，為無理由，應予駁回。又本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國100年2月25日
民事第一庭法官魏于傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年2月25日
書記官黃瓊儀