裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院99年上更(一)字第205號刑事判決
裁判日期：民國99年12月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第205號上訴人即被告 王仁聖 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第681號中華民國97年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第950號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於王仁聖部分撤銷。
王仁聖未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之制式自動手槍壹枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈伍拾肆顆均沒收之。
事實
一、緣 彭文宏 於民國（下同）91年5、6月間某日，因 柯金頂 （真實年籍不詳，已歿）在位於彰化縣○○鄉○○路某便利商店，交付彭文宏具殺傷力之奧地利GLOCK廠18型口徑9mm制式自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm制式子彈90顆（其中27顆於鑑驗時經試射，其中8顆經 柯志昇 於97年1月13日擊發），委託其代為保管，而基於寄藏手槍及子彈之犯意，未經許可收受上揭槍枝、子彈後，將之藏放在不詳地點之廢墟中，並於96年10月間某日，將上開槍、彈取往其位於彰化縣彰化市○○路○段○○○○號之居所藏放。97年1月13日凌晨，柯志昇（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件已經原審另案判決有罪在案）因堂哥與他人發生衝突，打電話向被告彭文宏借用前開槍、彈，被告彭文宏乃於97年1月13日凌晨4時許，駕駛車號00-0000號小客車，攜帶前開槍、彈前往彰化縣彰化市○○路○段與 永康 街口，將前開槍、彈借予柯志昇，柯志昇即持槍對空射擊8發，隨後柯志昇並持前開手槍搭乘 柯志彬 所駕駛之車號00-0000號自小客車離去。柯志昇並於97年1月13日上午6時30分許，在彰化縣伸港鄉七嘉村某全家便利商店前，將上開槍、彈交還予彭文宏（本案犯未經許可寄藏槍、彈及未經許可出借手槍罪，經法院分別判處有期徒刑2年8月併科罰金新台幣《下同》5萬、2年8月併科罰金5萬元確定）。
二、 承上 ，彭文宏隨即於同日稍晚，攜帶前開槍、彈（均放置於手提箱內）前往王仁聖位在彰化縣彰化市○○路○○巷○號之住處附近，託寄前揭槍、彈於王仁聖住處，王仁聖收受上開上開手提箱雖尚不知其內有槍、彈，惟受寄物品3、4天後即97年1月16日或17日之某時，因好奇開啟前揭手提箱，發現箱內之物係屬槍、彈，王仁聖明知非經主管機關之許可，不得寄藏具殺傷力之列管槍彈，僅打電話請彭文宏速取回，彭文宏於電話中告以隔天將前往取回等語，王仁聖於與彭文宏通電話之後，得預見在彭文宏取回槍、彈之前，若未報警處理或將槍、彈予以丟棄，將為彭文宏代為保管，此並不違背其本意，仍將手提箱內之手槍及子彈暫寄藏放於彰化縣彰化市○○路○○巷○號住處2樓之置物間內，等待彭文宏取回。經警於97年1月13日上午7時許，在彰化縣彰化市○○路○段與永康街口，查獲前開子彈1顆及已擊發之彈殼8顆。並於97年1月23日上午9時30分許，在王仁聖上址住處查獲前開手槍1枝及子彈81顆（其中27顆業經試射鑑驗完畢）。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本件扣案之槍、彈，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施鑑定，該鑑定機關所出具之「槍彈鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。
㈡卷附查獲現場及扣案槍、彈等照片，為攝錄實物形貌而形成
之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號、98年度臺上第2635號判決參照），又上開證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。又扣案之手槍、子彈等物，並非供述證據，無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，而上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜索扣得，當具有證據能力。
二、上訴人即被告（下稱被告）王仁聖未於本審審理期日到庭，惟本院前審訊之被告王仁聖坦承有於97年1月13日上午6時30分許，在伊位於彰化縣彰化市○○路○○巷○號之住處附近收受同案被告彭文宏交付之手提箱（內含上揭槍、彈），並於
3、4天後，發現箱內之物係屬槍、彈，仍將槍、彈放置在其位於彰化縣彰化市○○路○○巷○號住處2樓之置物間內等事實，惟矢口否認有何寄藏前開槍、彈之犯意，辯稱：伊於收受彭文宏交付之手提箱時，並不知悉內含槍、彈，迨3、4天好奇打開手提箱發現為手槍，立即聯繫 彭宏文 前來取回；並無寄藏之主觀犯意；況上開槍、彈是否具有殺傷力，伊並不知情云云。經查：
㈠被告王仁聖於原審供稱：「我於被警查獲前四、五天時有因
為好奇而打開箱子來看，我看到形狀而知道是槍枝，當時槍彈都有用襪子包住，但我知道是槍彈」（見原審卷第65頁）、「（你有沒有好奇打開來看？）後來三、四天有打開來看，裡面是用襪子包著槍跟子彈，我就趕快聯絡彭文宏來拿回去，我就將該箱子放進櫃子裡面」、「（彭文宏過幾天來拿？）我在電話裡面告訴他，你的東西趕快拿回去，又過了幾天彭文宏跟警察一起來拿」、「（你為何不自己交給警察？）想說讓他自己來拿走就好，而且我不想要有事情」、「（如果被警察發現怎麼辦？）很擔心，因為是犯罪」、「（很擔心，為什麼不報警？）因為不想惹事情」、「（萬一被警察發現？）就覺得很倒楣」等語（見原審卷第112、113頁），此外上開槍彈，經警在被告王仁聖住處查獲，可資佐證，足證被告王仁聖上開供述情節與事實相符。參以同案被告彭文宏於本審證稱：
檢察官問：你委託被告王仁聖保管的行李箱，他有沒有跟你
問，這到底是什麼東西？彭文宏答：沒有。
檢察官問：一般常情都會問託寄什麼東西，為什麼被告王仁
聖沒有問？彭文宏答：當時凌晨我匆匆忙忙叫他出來把東西交給他。
檢察官問：你有沒有告訴被告王仁聖這包行李袋要放在什麼
地方，或如何保管？彭文宏答：沒有。
檢察官問：你以前有沒有託寄何東西給王仁聖過？彭文宏答：沒有。
檢察官問：你以前在法院陳述是否實在？彭文宏答：實在。
．．．
檢察官問：你記得被告王仁聖打電話給你，告訴你什麼？彭文宏答：忘記了。
檢察官問：你記得這通電話是大概你被查獲前的幾天打的？彭文宏答：約三、四天或四、五天。
檢察官問：你有沒有跟被告王仁聖講過你有制式手槍、子彈
？彭文宏答：沒有。
．．．
審判長問：依據被告王仁聖偵查中陳述（提示偵查卷91頁王
仁聖筆錄並告以要旨）被告王仁聖是否告訴你手提箱或裡面的東西要你拿回去？彭文宏答：他有提醒我要把東西拿回去。但他沒有說裡面是什麼東西。
審判長問：你在偵查中陳述（提示偵查卷90頁彭文宏筆錄並
告以要旨）你說隔天要去拿但沒有去拿？隔天是指受託保管手提箱隔天，還是他打電話給你的隔天？彭文宏答：被告王仁聖打電話給我，我說隔天要過去拿，但我也會怕。
審判長問：你跟被告王仁聖說隔天要去拿，被告王仁聖他如
何說？彭文宏答：他說好。
審判長問：你有沒有跟被告王仁聖說不要交給別人或警察？彭文宏答：沒有。
審判長問：這個案件最後手提箱是在被告王仁聖家中找到，
警察是如何知道要去被告王仁聖家中找到手提箱？彭文宏答：我帶警察去的。
審判長問：你帶警察去被告王仁聖家中時，知不知道手提箱
放在何處？彭文宏答：我不知道，是警察在一個櫃子中找到的。
．．．
陪席法官：你當時把手提箱放在被告王仁聖那裡，告訴他你
何時要去拿？彭文宏答：我只告訴他我會去拿，但沒有確定時間。
陪席法官：被告王仁聖打電話給你，要求你拿回手提箱時你
告訴他什麼時候要你要去拿回來？彭文宏答：我告訴他隔天我要去拿回來。
陪席法官：你隔天沒有去拿，他有沒有打電話給你？彭文宏答：沒有。
陪席法官：到警察查獲時候止被告有沒有打電話給你要求你
拿回？彭文宏答：他打那通電話以後，過了就三、四天就被警察查獲了。
（見本審院卷第46～47頁）。依其等所述情節，本案被告王仁聖初應允同案被告彭文宏受寄手提箱，斯時固不知曉手提箱內藏有何物，嗣於受寄3、4天後，即97年1月16、17日間好奇發現所寄藏之物為槍、彈後，已明知寄放於伊處之手提箱有槍、彈，僅打電話請彭文宏拿回去，彭文宏僅回話將於隔天前往取回等語，迄查獲之97年1月23日止，期間已達6、7天之久，仍寄藏於上開住處。按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。本件被告王仁聖於發現所寄藏之物為槍、彈後，明知寄放於伊處之手提箱有槍、彈，雖打電話請彭文宏速取回，但彭文宏僅回話將於隔天前往取回等語，其能預見在彭文宏取回槍、彈之前，若未報警處理或未予以丟棄，勢將為彭文宏代為保管而寄藏槍、彈，被告王仁聖仍將手提箱內之手槍及子彈暫寄藏放於於伊住處，等待彭文宏取回之意。可見被告王仁聖在與彭文宏通電話後，等待彭文宏取回槍、彈，為彭文宏代為保管槍、彈而為寄藏行為，此並不違背其本意。被告王仁聖主觀上有寄藏槍、彈之不確定故意，客觀上亦有為彭文宏隱藏槍、彈之行為，自無解於寄藏槍、彈犯行之成立，其所辯伊無寄藏之故意云云，乃卸責之詞，不足採信。
㈡再受託寄藏槍、彈之犯意，並不因槍、彈已經鑑定為具有殺
傷力之與否，而受影響，蓋一般被告並無如同檢警機關擁有槍、彈鑑定之專業設施及能力，且衡情一般被告不會特意就槍、彈為鑑定後，始決定是否持有或寄藏，另案件經警查獲後，送往刑事警察局等機構為槍、彈鑑定之程序，僅係出於論罪科刑時，法條適用之考量，並不足以影響、動搖被告當初犯意之成立及認定，是被告王仁聖於原審辯稱：持有、寄藏前揭槍、彈之初，上開槍、彈未經鑑定為有殺傷力，故被告王仁聖並不具有犯意云云，無可憑採。扣案之為警在被告王仁聖上址住處查獲之手槍、子彈，經送往刑事警察局以「性能檢驗法」、「試射法」、「比對顯微鏡比對法」鑑驗後，認手槍係口徑9mm制式自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號），為奧地利GLOCK廠18型，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；而子彈81顆，均係口徑9mm制式子彈，經採樣27顆試射後，均可擊發，認具有殺傷力，有該局97年2月19日刑鑑字第0970016780號槍彈鑑定書1份在卷可憑（見偵字第950號偵查卷第102～105頁）。此外，並有現場照片20張附卷可稽（見偵字第950號卷第50～52、58、59、63～71頁），及上揭為警在被告王仁聖上址住處查獲之手槍、子彈扣案可佐。被告王仁聖於原審及本院前審所辯乃不足採，本案事證明確，被告王仁聖犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，至其藏放時間之長短及有無其他目的，並不影響該已成立之罪責（最高法院92年度臺上字第3709號判決可參）。核被告王仁聖所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏制式手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。被告王仁聖為友人代為保管而「寄藏」槍、彈，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。又被告王仁聖自97年1月16、17日起，至97年1月23日經警查獲時止，寄藏前開手槍及子彈，均各屬於繼續犯性質之單純一罪，僅成立一罪。再按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借2不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決參照）。從而，被告王仁聖持有之前揭子彈雖有數顆，然均各為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；另被告王仁聖均以一寄藏行為而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，及同條例第12條第4項之2罪名，分別屬想像競合犯，依刑法第55條之規定，應各從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏制式手槍罪處斷。復被告王仁聖所犯上開之罪之法定本刑為無期徒刑、5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金之重罪，考量被告王仁聖係基於與同案被告彭文宏之友情因素而寄藏，均因一時不察而誤蹈法網，且均並無刻意傷人或為其他犯罪之用，被告王仁聖寄藏之時間甚短，又依本案被告王仁聖犯罪之具體情狀及行為背景觀之，認縱宣告法定最低度之刑，均猶嫌過重，情輕法重，於客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
四、原判決認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例所規定之未經許可，寄藏槍枝、子彈罪，係指受寄他人之槍枝、子彈，為之隱藏者而言。該罪之成立，必須行為人主觀上有受寄之犯意，客觀上有為之隱藏之行為者，始克相當。原判決認被告王仁聖收受彭文宏交付手提箱之初，主觀上原無寄藏槍、彈之認識與犯意，但以其嗣知悉受寄物品為槍、彈時，雖迅即通知彭文宏取回，惟未報警處理，認其仍該當未經許可，寄藏槍、彈之犯行。然就王仁聖究係於何時萌生寄藏之犯意而為隱藏該槍、彈之犯行，並未於事實欄明白認定，復未於理由為必要之說明及論述，要屬理由欠備。㈡、原判決事實認定，被告王仁聖經警於其住處查獲受寄藏放之手提箱內，係置放手槍1枝及子彈81顆，且其中27顆業經鑑驗試射僅餘不具殺傷力之彈頭。至其餘扣案子彈1顆及已擊發之彈頭8顆，係柯志昇在彰化縣彰化市○○路○段與永康街口（下稱茄苳路與永康街口），以向彭文宏借得槍、彈對空射擊時遺留於現場，經警於該處查獲乙情。被告王仁聖受寄子彈應予沒收者應僅為54顆（81顆扣除鑑驗試射之27顆），似尚不及於該遺留路口而未受寄藏之子彈1顆。乃原判決卻於主文王仁聖罪刑項下宣告「制式子彈55顆均沒收」之旨，洵有不當。㈢、原判決適用刑法第59條酌減其刑，而於據上論斷欄未援引刑法第59條為其依據，同有疏漏。被告王仁聖否認犯罪而提起上訴，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告王仁聖部分撤銷改判。爰審酌被告王仁聖並非累犯，被告王仁聖犯罪之動機、目的、手段，與寄藏槍、彈對民眾生命、身體之安全、破壞社會安寧秩序之潛在危害程度，暨被告王仁聖寄藏本件槍、彈之時間非長等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。另本件被告王仁聖犯罪時間係在96年4月24日以後，並不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑要件，尚無依該條例規定予以減刑之餘地。公訴人固對被告王仁聖求處有期徒刑5年6月，惟本審審酌前開等節後，認公訴人之求刑尚屬過重，附予敘明。
五、沒收部分：扣案之手槍1枝係口徑9mm制式自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號），為奧地利GLOCK廠18型，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；而子彈81顆，均係口徑9mm制式子彈，經採樣27顆試射後，均可擊發，認具有殺傷力，有前開刑事警察局槍彈鑑定書在卷可考，分別係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱之槍砲及彈藥，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、持有及轉讓，均係違禁物，故前開手槍1枝及未經鑑驗試射之子彈54顆，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至於查獲本件之過程中，為警於97年1月23日上午7時許，在彰化縣彰化市○○路○段與永康街口，查獲之前開子彈1顆，雖經刑事警察局認係口徑9mm制式子彈，有該局97年2月22日刑鑑字第0970016781號槍彈鑑定書1份在卷可參（見原審卷第121～123頁），亦屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所稱之彈藥，但與被告王仁聖寄藏槍、彈行無關，不在本審關於被告王仁聖部分諭知沒收；至經送驗試射而原具殺傷力之口徑9mm之制式子彈27顆，已因擊發而僅剩餘彈殼，均失其原有子彈之結構及性能，不具殺傷力，已非違禁物，爰均不予宣告沒收。
六、被告王仁聖經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第2項、第12條第2項、刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中華民國99年12月15日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官紀文勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳文琴中華民國99年12月15日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。