裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年重上更(二)字第50號刑事判決
裁判日期：民國99年12月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度重上更(二)字第50號上訴人即被告 葉燦鳴 原名 葉憲朋 .指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第209號中華民國94年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第857號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
葉燦鳴無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告葉燦鳴（原名 葉俊忠 即 葉憲明 ，綽號「 阿忠 」）原為址設彰化市○○路○段798、800號「小木屋美容名店」之經理，於任職上開「小木屋美容名店」經理期間之民國92年11月5日凌晨4、5時許，酒客 黃文彬 （為不起訴處分確定）與 林聰和 等人在該店二樓201號（K1）包廂內唱歌飲酒，席間突有姓名不詳之男子，取出1把黑色手槍朝包廂天花板內連續射擊4發，頓時包廂內客人與坐枱小姐均往外逃竄，葉燦鳴在樓下聽聞槍聲，即跑至上開包廂內，混亂中搶下該名男子手中之槍枝，迅速走出店外對空射擊2發，竟未報警處理，亦未經許可，無故持有該具有殺傷力之制式手槍1枝(未扣案)。嗣於92年12月19日，為警循線查獲，並扣得具殺傷力而使用過之口徑9MM制式彈頭銅包衣碎片1包，因認葉燦鳴涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪及第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有手槍，係指就手槍為執持占有而言，必須行為人主觀上對手槍有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為。如偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為，即非此所謂持有（最高法院76年度台上字第2090號判決參照）。另按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有槍、彈罪，係指行為人主觀上有非法持有槍、彈之犯意，客觀上亦有非法持有槍、彈之行為者而言。倘單純為阻止他人犯罪，而將槍、彈取下，僅係偶然經手，迅即脫離，而無非法持有之犯意者，即不得以非法持有槍、彈罪相繩（最高法院96年度台上字第6795號判決參照）。
三、訊據上訴人即被告葉燦鳴（下稱被告）固供承：伊案發時係在「小木屋美容名店」擔任經理職務，因當天凌晨有客人在二樓包廂持槍射擊鬧事，伊經店內小姐告知，即立刻至包廂處理，搶下該槍後跑至一樓門口，因鬧事者多人緊追不捨，伊緊張即對空鳴槍，將子彈全部擊發，拉扯中槍彈又被鬧事者搶回等情，惟矢口否認上開犯行，辯稱：伊搶下前揭槍枝係正當防衛，伊將剩餘之2顆子彈對空擊發後，槍枝旋即為鬧事者搶回，伊實無持有該槍枝及子彈之犯意，伊僅短暫手持槍彈，應不成立犯罪等語。經查：
(一)案發當日「小木屋美容名店」k1包廂確實有發生槍擊事件：本件案發後，員警至「小木屋美容名店」K1包廂內勘驗，發現該包廂內天花板曾遭子彈擊穿4個彈孔，有現場照片6張附卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署92年度聲拘字第103號卷第15、16頁），並起獲包廂天花板上之彈頭碎片數個，經檢察官將扣案之彈頭碎片送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，依彈頭外觀、結構，認係口徑9MM制式彈頭之銅包衣碎片及鉛心，而有關口徑9MM制式子彈，就槍枝使用之安全觀點而言，同口徑之制式子彈固以同口徑之制式槍枝使用為宜，惟仍不排除有改造槍枝，其彈室若可裝填制式子彈且撞針力道亦足以擊發底火時，可擊發制式子彈之情形，有該局93年11月26日、12月15日刑鑑字第0930226459、第09302408
2號函附卷可稽（見偵查卷第108、111頁），雖本件用以擊發上開子彈之槍枝雖未扣案，然依在場證人 謝沄希 於警詢時證述當晚在包廂內親睹一名男客人持槍射擊，並有聽到槍聲等情及現場天花板上方水泥壁上遺留之彈孔、彈頭碎片與鑑定結果，足認案發當日「小木屋美容名店」k1包廂確實有發生槍擊事件。
(二)案發當日「小木屋美容名店」k1包廂內開槍之人並非被告，且被告係為阻止開槍之人再開槍以保護店內員工，而奪下該槍、彈：
⒈證人即當日在「小木屋美容名店」k1包廂內目擊上情之服
務小姐謝沄希於警詢時證稱：「（K1包廂發生槍擊案，是何人開槍？現場狀況如何？因何事發生槍擊事件？）是一個男的，我不認識，當時包廂裡面很吵，可能有口角吧！所有的男生都站起來了互相彼此發生爭執，後來我聽到槍聲，才看見一個男的持黑色手槍朝天花板射了幾發，我因緊張所以不記得他到底開幾槍，然後我們店裡的經理綽號阿忠（按即指被告）就上來查看發生什麼事，並與他們這夥人講話，然後經理綽號阿忠就把持槍枝之人手上之手槍搶下來，但持槍之人要搶回所持有之手槍，卻被阿忠將槍拿至樓下，並吩咐我們小姐下樓，後來K1包廂內的客人就往樓下追我們經理阿忠。」（見警卷第50-51頁）；其於偵查中證稱：「我有聽到槍聲，小姐都尖叫，有的往外跑，我也想往外跑，但大家都擠在門口，我出不去，又因推擠，有拉址，後來主管經理也上來，我們都叫他『阿忠』，他叫小姐趕快下去，我們下去後其他客人地跟著下來，我們小姐進入休息室…」等語(見偵卷第40正、背面)；其於原審審理時證稱：「（在聽到聲響（指槍聲）後，你如何反應？）大叫、蹲下，幹部葉憲朋（即被告）就趕快上來叫我們下去。」、「因為當時我在樓上，幹部叫我下去，我覺得他在保護我們，他在上面阻止或是作甚麼。」等情（見原審卷第106頁正、背面)。
⒉證人即當日在「小木屋美容名店」k1包廂內之服務小姐姚
炘慧於警詢時證稱：「（當天K1包廂發生槍擊案件你是否在現場？）是。（當時因何事發生槍擊事件？開槍的是何人？現場狀況如何？）我不清楚，開槍的是何人我沒注意，當時聽到槍聲我們就跑到休息室了，所以是什麼狀況我不清楚。」等語（見警卷第58頁）；其於偵查中證稱：「（後來是何人對天花板開槍？）有聽到槍聲，但不知誰開槍。（開完槍後葉是否上來叫你們離開包廂？）有一個男的上來叫我們下樓。」等語（見偵卷第P48背）。
⒊證人即當日在「小木屋美容名店」k1包廂內之服務小姐鄒
沛穎於警詢時證稱：「當時人很多，我正在幫客人倒酒，根本不知道發生何事，就聽到有人開槍了」等語（見警卷第62頁）；其於偵查中證稱：「（後來是何人對天花板開槍？）有聽到槍聲，但不知誰開槍。（開完槍後葉是否上來叫你們離開包廂？）有一個男的上來叫我們下樓。」等語（見偵卷第P48背）。
⒋證人 黃三和 於本院前審審理中結證稱：「當天有客人在樓
上ＫＴＶ包廂內開槍，我在樓下大廳有聽到『碰碰』的聲音，有小姐跑下來喊說樓上有人開槍的樣子，好像要找人上去看看。當時我在店內一樓大廳，葉憲朋（即被告葉燦鳴）也在大廳的櫃台，他聽到有人說樓上有人開槍時，就趕快衝到樓上。我沒有跟上去，沒有多久他就跑下來。」等語（見本院上訴卷第46-47頁)。
⒌證人 葉明昌 於本院前審審理中結證稱：「92年11月間我在
小木屋美容名店上班，5日凌晨樓上（包廂）有人打架，小姐說樓上有人開槍，被告聽到槍聲馬上衝到樓上，沒有多久就衝下樓。」等語（見本院上訴卷第49頁)。
上開證人之證詞悉相符合，核與被告於92年12月21日警詢時自白：「(在k1包廂裡面開4發子彈時，你是否也場？）開槍時我在樓下樓台。」、「（槍枝）是K1包廂的客人所攜帶進入店內的，因為我聽到四聲槍聲怕傷到人，我就進入K1包廂從客人（當時包廂非常混亂，不知是從何人手中）搶下槍械…」等語(見警卷第14、17-18頁)，均與公訴人指訴被告在樓下聽聞槍聲，即跑至k1包廂等情相互吻合，足證本件案發之際，小木屋美容名店k1包廂內發生槍擊時，被告並未在場，且被告係為阻止開槍之人再開槍以保護店內員工，而奪下該槍、彈。
(三)被告係為阻止開槍之人再開槍以保護店內員工，而奪下該槍、彈後，即往樓下跑，有人在後追趕欲搶回該槍枝，被告即在店門號，朝空射擊兩發，隨後該槍枝被不詳客人搶走：
⒈本件被告於警詢及本院歷次審理時均供稱案發當晚聽到四
聲槍聲怕傷到人，遂進入k1包廂從客人（當時包廂非常混亂，不知是從何人）手中搶下槍械，即往樓下跑，因遭客人在後追趕叫伊還槍，後來就跑到店門口朝空射擊兩發，隨後該槍枝被不詳客人搶走等語（見警卷第3-4、17-18頁、原審卷第30頁、本院上訴卷第51、53頁）。
⒉而對照⑴證人謝沄希於警詢時證稱：「聽到槍聲，然後我
們店裡的經理綽號阿忠（指被告）就上來查看發生什麼事，並與他們這夥人講話，經理阿忠就把持槍之人手上之手槍搶下來，但持槍的人要搶回所持有之手槍，卻被阿忠將槍拿至樓下，並吩咐我們小姐下樓，後來K1包廂內的客人就往樓下追我們經理阿忠。（當時你是否目睹店內經理綽號阿忠（葉憲朋）在小木屋門口開槍情事？）有，我當時站在小木屋大廳親眼目睹我們店內經理阿忠持槍朝空開了好幾槍」等語（見警卷第50-51頁）；其於偵查中雖改稱未看到被告在包廂內搶下槍枝，亦未目睹被告在店門口開槍等節，但仍證稱：「我主管經理後來也上來，我們都叫他「阿忠」，他叫小姐趕快下去，我們下去後，其他客人也跟著下來，我們小姐進入休息室，進入休息室又聽到槍聲，我開門看，看到全部人都在門口，櫃臺小姐叫我們不要出來。」等語（見偵查卷第40頁正、背面），顯見確有包廂內的客人追趕被告至樓下之情形。⑵證人黃三和於本院前審審理中結證稱：「被告在大廳的櫃台，他聽到有人說樓上有人開槍時，就趕快衝到樓上。我沒有跟上去，沒有多久他就跑下來。他跑下來時，後面有人追他，他跑到店外，我聽到有人喊槍還他。我聽到二聲槍聲，當時我站在玻璃門內看，看到有很多人像在打架的樣子，並將被告壓在地上，過沒有多久，他們就走了，我問為被告他人有沒有怎麼樣，被告回說：人走了就好了，並叫我店整理一下、早一點收一收。我要去扶他起來，但被告他說不用，就自己爬起來，他手上當時沒有拿東西。誰拿槍我也不知道，我站在玻璃門內看到一堆人壓在那邊。」等語（見本院上訴卷第46-47頁）。⑶證人葉明昌於本院前審審理中結證稱：「被告聽到槍聲馬上衝到樓上，沒有多久就衝下樓。他衝下來時，那些人也衝下來，後面的人追他，他跑出去外面，當時我在一樓櫃台。他衝下來後到店外，就被人抓到，他們在爭吵，對方有人說我的槍還我，但被告不肯，他們發生拉扯，被告就開二槍，後來槍就被搶走，被告被打，當時我是站在大門口，我不敢過去。這些客人我不認識。我在店內作沒有多久，這件事發生後我就沒有做了。」等語（見本院上訴卷第49-50頁）。益見本件被告聽聞包廂內槍響作起進入包廂後，搶下槍後，除讓包廂內服務小姐趕緊下樓外，被告本身隨後亦離開包廂，並遭包廂內客人追趕下樓，其後被告在店門口擊發兩槍後，該槍枝遭不詳之人奪走等情，至為明確。
⒊雖證人 謝沄希嗣 於偵查及原審審理中改稱：其於案發當日
並沒有看到被告在包廂內搶槍及將槍持至店外開槍云云，以附合被告於原審之辯詞，惟衡以證人謝沄希於原審審理中證述：「（問：警察局的筆錄是否看過才簽名？）大致上有看過。（問：制作警詢及偵訊筆錄是否是你自由的陳述記下的？）就警察問、我答。」等語，及前開證人黃三和、葉明昌之證詞，堪認證人謝沄希於接近案發時間較近之警詢時所證，應與事實相符而為可信，足認證人謝沄希嗣於偵查及原審審理中之證述，均係事後迴護被告之詞，無可採信，併此敘明。
⒋另雖被告於本院上訴審94年11月2日審理時曾供以：「（
你在案發當時，你有無在店門口開二槍？）是在與客人拉扯中擊發2槍」（見原審上訴卷第59頁）；其於92年12月19日第一次警詢時並稱：「…他們（滋事客人）尾隨追趕我，又在門口處發生肢體衝突，所以我才在店門口開2槍示威，然後該4、5位客人才離去。」；嗣於92年12月21日第四次警詢時供以：「…隨後我聽到槍聲就上樓察看，並搶下槍械，而該包廂內之人員就已離開現場，就持該槍至店外朝空將子彈射擊完」（見警卷第18頁）各等語，從形式上觀之，被告之陳述固有前後不一情形，且似乎是被告於搶下槍後，該包廂內之人員即已離開現場，並無人尾隨追趕，或被告係與客人在拉扯中走火擊發子彈，甚或於小木屋美容名店門口開2槍示警後，該尾隨之4、5位客人即已離去，並無強取被告槍枝等之疑義。然按被告之自白，須與事實相符者，始得採為證據；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1項、第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第81
6號判例意旨參照）。又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照）。查，本案係發生於00年00月0日，而被告係於92年12月19日始接受警詢製作筆錄，又被告於本院上訴審所供時已相距近2年。易言之，被告上開各次所供均係事後回憶所言，並非係事發後第一時間之陳述，則其供述之完整性或一致性與否，涉及被告之記憶能力及表達能力，因而縱使被告有供述前後不一情形，仍不得僅憑其供述歧異之自白，即遽為不利於被告之認定。其次，案發現場的槍枝，既非被告所有，而係被告自開槍之客人手中搶下，被告並於搶下立即跑離包廂內，已如前述之認定，則常情上持槍開槍之人，焉有棄槍不顧而任由被告取走之理，故證人謝沄希、黃三和、葉明昌3人證稱被告在包廂內搶下槍後，隨即離開包廂，並遭包廂內客人追趕下樓等情，合於常理，並應為事實，不因被告之表達能力不足，即認無人追趕被告；否則若無人追趕被告，被告何須在店門口擊發兩槍！又據證人 葉昌明 上開所證：被告衝下來後到店外，就被人抓到，他們在爭吵，對方有人說我的槍還我，但被告不肯，他們發生拉扯，被告就開2槍等語，則被告於本院上訴審所稱是在與客人拉扯中擊發2槍等語，並非虛構；而且能接連擊發兩槍，在常情上應不太可能係走火擊發所致，況參諸被告之供述，其亦未辯稱係走火擊發子彈。再者，被告若係為示威而擊發子彈，則衡情僅擊發1發子彈即可達目的，且對方見聞被告擊發子彈示威，常理上亦將止步，然依證人黃三和、葉昌明上開所證，追趕被告之眾人最後仍合力壓制被告，顯見被告之接連擊發2發子彈並非為示威，參諸一般手槍之子彈殆為6發裝填，而本案事發時在包廂內已擊發4發，被告在店門口復擊發2發，則其係為清空手槍內剩餘子彈之用意甚明。是被告上開供述，固有形式上先後歧異之矛盾，但仍不足為不利於被告之認定。
(四)就證人黃文彬是否為在包廂內開槍之人，以及黃文彬於開槍後是否將該槍枝交付被告保管持有或被告於事後是否將槍枝交予黃文彬保管等節之疑義部分：
⒈證人 盧德男 於92年12月22日警訊時，雖證稱親見綽號 阿彬
之人持槍朝天花板開槍，其後黃文彬於包廂內將槍交付予被告保管云云（見警卷第30、31頁），惟盧德男嗣於93年3月5日偵查中所供又有所不同，其證稱：「（是否有人對天花板開槍？）當時我正酒醉去上廁所，有聽人說，但我沒聽到，當時音樂很大聲。（在警詢時你為何說你有看到『阿彬』開槍？）『阿忠』葉憲朋在我作筆錄前已承認，我順勢承認，確實我沒有看到『阿彬』開槍。（你到底是否聽到槍聲？）沒有。（為何你能敘述整個開槍過程及事後細節？）當時我喝醉恍惚有看到阿彬（黃文彬）拿黑黑的東西給阿忠（葉憲朋）該東西有用毛巾包著。（黃文彬何時離開？）不清楚，當時我已醉，是在拿東西給葉憲朋之後才離開。」等語（見偵查卷第35頁正、背面），依其於偵查所證，伊既未看到何人開槍，亦未聽聞槍聲。又盧德男於本院99年11月17日審判期日到庭復為不同之結證稱：本案發生時，伊沒有在場，伊也不知道發生什麼事情。警詢筆錄是否伊簽名的，筆錄內容是伊當時所陳述，偵訊筆錄也是伊簽名的，內容亦正確。因本案事情發生時伊有喝酒，伊沒有記得很清楚，在警局做筆錄時伊會這樣講，是因為警察跟伊說阿忠他們都已經承認了，警察問筆錄時，伊大致上就照警察告訴伊關於阿忠他們說的事發經過，伊就順著這樣的話尾陳述。當時被告阿忠是好意把阿彬的槍搶下來，這伊有看到，伊有聽到槍聲，包廂內比較昏暗，大家各自喝酒，是同一包廂，但伊沒有看到阿彬開槍的經過。伊知道是阿彬開槍，應該是他拿進來的，事情都那麼久了，當時伊聽到槍聲之後，就看到阿忠過去搶阿彬的槍。搶槍完後，阿忠就離開包廂，當時氣氛很僵，伊就想要離開，伊沒有特別注意後續有無人去追他等語（見本院卷第77-78頁），則依其於本院所證，伊既未看到何人開槍，但有聽聞槍聲，知道是黃文彬開的槍，亦有目睹被告「搶下」黃文彬的槍，被告隨後即離開包廂等語（前於警詢稱黃文彬將槍交付被告保管云云）。縱觀證人盧德男上開三次供述，除於偵查中及本院審理均一致陳稱伊於警詢時，因知悉被告在伊製作筆錄前已承認，伊始順勢答話等情外，餘所供均有前後不符之情形，不無瑕疵，已欠缺可信性。另有關本件證人黃文彬是否涉嫌持有具殺傷力之槍彈一案，經檢警多方查證，並將黃文彬送法務部調查局進行測謊，測謊結果，黃文彬對案發時未持槍，亦未開槍等問題，研判未說謊，且被告接受該局進行測謊時，對於未將槍交付阿彬等題，研判亦無說謊，黃文彬並獲不起訴處分確定在案，有上開測謊報告書及不起訴處分書各一份在卷可按(見偵卷第88、119-120頁)，可證當晚在包廂內開槍者，無從認係綽號阿彬之黃文彬，足認證人盧德男於警詢時證稱當晚在包廂內開槍者為黃文彬，顯與事證不符，而既無從認證人黃文彬當晚有持槍及開槍之舉，則其何能將槍交付給被告？況證人盧德男於本院證稱：當時被告阿忠是好意把阿彬的槍「搶下來」等語，而證人謝沄希於警詢時亦證稱係被告將槍「搶下來」等情，已如前述，是證人盧德男於93年3月5日偵查中所證稱：當時喝醉，恍惚有看到阿彬拿黑黑的東西給被告，該東西有用毛巾包著云云，自亦不足採信。是益徵證人盧德男於警詢時，證稱黃文彬在包廂內將槍枝交付被告保管持有云云，亦難採信為真正。此外，證人盧德男於警詢及本院審理中皆證稱槍擊後伊先行離開，因此沒看見被告在小木屋美容店門口開槍之事（見警卷第31頁背面、本院卷第78頁），因此，自無法以盧德男之證言推翻前開證人謝沄希、黃三和、葉明昌關於被告在小木屋美容店門口遭他人追逐並要求將槍枝返回之證述。
⒉被告於92年12月19日警詢時雖另供稱：伊搶得上開改造手
槍一枝並對空射擊後，將槍枝寄藏給綽號「阿彬」（即黃文彬）云云。惟被告於92年12月21日警詢時則堅稱：伊持槍跑到店門口朝空射擊兩發子彈後，是誰從伊手中拿走該槍枝，伊也不清楚，先前於警詢陳稱手槍寄放在綽號「 彬仔 」之黃文彬處，是因為當時其有開槍，想把所有責任擔起來，所以才會那麼說等語。衡以證人黃文彬於警、偵訊時均堅決否認有收受被告交付之槍枝一情，且員警於92年12月19日前往彰化縣○○鎮○○路○○巷○號被告住處及「小木屋美容名店」進行搜索，另於93年3月19日搜索彰化縣○○鎮○○路○○巷○○號、臺中縣大里市○○路○○○號65室黃文彬住居所等處，均未起獲本案之改造手槍1枝，復參以被告經法務部調查測謊之結果，就其所稱「案發時其未持槍、案發時其未在包廂外開槍」之部分，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊；至其所稱「未將槍交付阿彬」，該問題經測試無情緒波動之反應，研判未說謊，亦有法務部調查局測謊報告書一份在卷可考，而黃文彬涉嫌持有槍彈部分，業經檢察官為不起訴處分確定，亦有不起訴處分書一份在卷可按，已詳述如前，足認被告於92年12月21日所供：槍枝並未寄藏與綽號「彬仔」之黃文彬，而係於其在上開店外對空射擊二發子彈後，遭不明人士取走一語，應可採信。
⒊至於秘密證人A1於警詢時雖證稱：被告係因與至店內消費
之客人發生糾紛，而引起槍擊事件，被告並於酒客離去後，追到店外對空鳴槍云云，然於本院前審審理時，經到庭具結後改稱：案發當日係在家裡聽到槍聲，但並未出來察看，亦未看到該小木屋美容店當時是否有人員進出等語（見本院卷P31背面-32），且經提示秘密證人A1之警詢筆錄，更證稱：當時筆錄沒有看得很清楚，不曉得為何會寫成這樣等語，其證詞已先後不一，再衡諸秘密證人A1之警詢筆錄內容，除詳細敘述該槍擊事件之起因係因酒客在店內喝酒，引發口角發生爭吵，並進一步在店內包廂聽到有人開數槍，又描述包廂內槍聲過後，酒客離去後，被告又到店外朝南方對空開二槍等情觀之，若非秘密證人A1當時亦在小木屋美容名店內目睹槍擊事件發生經過，實難想見得以鉅細靡遺地將現場發生原因、地點及經過均逐一詳述，惟秘密證人A1於本院卻又證稱伊當時係在家裡聽到槍聲，且未曾外出察看等語，彼此矛盾，則秘密證人A1之警詢筆錄所載，是否確實係秘密證人A1親眼目擊，已非無疑；再佐以，本件案發地點除小木屋美容名店係24小時營業外，其左鄰右舍或為藥局、或為原木地板家俱店及餐具行等，均非24小時營業性質之店家，有現場查證照片及彰化縣警察局96年12月17日彰警刑三字第0960072040號函附之現場照片等在卷可佐(見聲拘103號卷P15、本院卷P16、17)，依槍擊事件發生時間係清晨4時許，可見，當時除被告任職之小木屋美容名店仍屬營業狀態外，周遭店家均尚未開始營業，則在當時天未明之際，實難想見鄰近住戶可以清楚目睹該店門口之糾紛過程；是以秘密證人A1之警詢筆錄即令人存疑。況衡諸於常情，本件被告係因有人在包廂內開槍，被告為維護店內員工安全上樓至包廂內將槍搶下已認定如前，且證人謝沄希、黃三和、葉明昌皆證稱被告將槍搶下後曾遭人追逐索討槍枝，則被告當無理由在鬧事之客人離去後，卻在自己任職之美容名店門口無故對空鳴槍使自己自陷犯罪，並令其任職之美容名店曝露安全危機。因此，根據證人謝沄希、黃三和、葉明昌三人前開證述，並參以一般手槍之子彈殆為6發裝填，本案事發時在包廂內已擊發4發，被告在店門口復擊發2發等情，應認被告係遭人追逐至「小木屋美容名店」門口索討槍枝，被告為維護店內安全，避免槍枝遭奪回後他人續行開槍對被告任職之「小木屋美容名店」造成危害，始於店門口擊發剩餘子彈，較與常情相符，堪認為真正。另秘密證人A1於本院審理中經傳喚未到庭，雖無從確認秘密證人A1究係該小木屋美容名店之酒客或服務人員，但因秘密證人A1之警詢陳述，屬傳聞證據，並不具特別可信及不可替代性，自應以秘密證人A1於本院前審所證者為準，併此敘明。
四、綜上所述，92年11月5日凌晨4、5時許，「小木屋美容名店」K1包廂內因客人爭執，確實發生槍擊事件，於此有人持槍鬧事之情況下，對於客人、店內服務人員或該店之財物，顯然屬於現在不法之侵害，而被告身為該店經理，聽聞槍聲後立即衝往樓上k1包廂處理，並迅即奪下槍枝，奔出店外，以防止危害繼續發生，則被告就客人持有之手槍，既係基於避免殃及店內無辜之客人及服務人員，而偶然經手，主觀上已難認有持有之意思。又參以一般手槍之子彈殆為6發裝填，本案事發時在包廂內已擊發4發，被告於偶然經手搶下該槍彈後，復遭原持槍鬧事之客人追逐下，被告在店外將槍內僅餘之2顆子彈對空擊發，益證其主觀上並無為自己「持有」該槍彈之犯意，僅係基於防止槍彈落入原持槍鬧事客人持有，遭該客人繼續持槍彈射擊傷及旁人，始為上開對空擊發行為。其於子彈擊發完畢後，槍枝旋即為不詳之客人搶走，且不知槍枝去向，已如前述。是綜合被告前後持有槍彈之全部情形觀之，其持有之時間極其短暫，且其持有之時間及目的均係為避免傷及他人而瞬間經手，實難以認定被告持有該槍彈客觀上係為實現其占有物上權利之行為，亦難以認定其主觀上具有執持占有之意思，揆諸前開判例、判決意旨，被告對於前開槍彈既不具備非法持有之意思，即與槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及第12條第4項未經許可持有手槍及子彈之構成要件不合，被告上開辯解堪以採信。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之犯行，被告犯行即屬不能證明。原審未經詳察，遽予論罪科刑，即有違誤，自應由本院撤銷改判，諭知被告無罪之判決。另起訴事實僅記載「葉憲朋搶下該名男子手中之槍枝」一語，並未敘及被告搶奪罪主觀上所應具備「意圖為自己不法所有」之犯罪構成要件事實，難認公訴人業已起訴被告涉犯普通搶奪犯行；而本案被告涉嫌未經許可，持有槍、彈之犯行部分，業經本院諭知無罪判決，已如前述，則被告是否另涉嫌觸犯搶奪罪嫌，即非本院所得審究，原判決認搶奪部分與本案部分具有牽連犯之裁判上一罪關係而併予審理，亦有未當，自應併予撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國99年12月15日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官賴恭利上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國99年12月15日