臺灣高等法院高雄分院94年度上訴字第653號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第653號刑事判決

裁判日期：民國94年07月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第653號上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳建勛 律師選任辯護人 羅鼎城 律師選任辯護人 黃蘭英 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度重訴字第107號中華民國94年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第16917號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年陸月。
甲基安非他命伍包（含其包裝夾鏈袋伍個，合計驗後淨重肆仟玖佰肆拾柒點伍肆公克），均沒收銷燬之；塑膠袋貳只、行動電話壹支均沒收。
事實
一、乙○○前於民國85及86年間，分別因違反肅清煙毒條例等案件，由臺灣高雄地方法院判處有期徒刑5年及4年8月確定，經接續執行後，於90年1月20日假釋出監，現仍假釋中。
詎乙○○仍不知警惕，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣。因其不詳姓名綽號「蘋果」之成年友人，於93年8月24日下午，以電話向乙○○表示欲購買甲基安非他命，請其代為向甲○○（由檢察官另案通緝中）洽談價格及數量，乙○○明知「蘋果」所購買之甲基安非他命係欲轉售予他人以從中營利，竟基於幫助「蘋果」販賣甲基安非他命之意思，於93年8月24日下午5時30分許，以其所有之門號0000000000號行動電話撥打給甲○○所有之門號0000000000號行動電話稱：「『蘋果』剛才打電話給我，台北那硬拜託用4用（指要買4公斤之意），51啦（指1公斤安非他命賣51萬元），‧‧‧」；再於同日晚上7時2分左右，撥電話予甲○○說：「他說身上220多萬，他是跟我們說4，看能不能5（指安非他命購買之數量由4公斤改為5公斤），剩下不夠的部分回去隨匯下來，看你怎樣，你若不要就4（4公斤）‧‧‧我看不要緊，因為跟『蘋果』也介那個（台語，指很熟）‧‧‧這樣好，我就跟他說5公斤‧‧‧」等語，就「蘋果」所欲購買之甲基安非他命價格及數量進行磋商，經其磋商後，甲○○同意以甲基安非他命1公斤新台幣（下同）51萬元，出售5公斤（總價金為255萬元）給「蘋果」，「蘋果」應先支付210萬元，其餘不足金額部分事後再行匯款，並約定同日晚上，在高雄市○○區○○街○○巷2之9號前停車場交易；至同日晚上10時許，其等3人分別搭乘不同交通工具（乙○○搭計程車前往，甲○○駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車前往，「蘋果」則搭另一部車前往）前往該處會合，乙○○即下車先向「蘋果」取得貨款現金210萬元，「蘋果」並於乙○○向其取款之際，囑乙○○隨同甲○○前往他處取回其所販入之甲基安非他命，乙○○同意後，即將該款項拿至甲○○所駕駛之上述車輛內交予甲○○收受，再搭乘甲○○所駕駛之上述車輛同至高雄市○○路與武慶路口附近，與某不詳姓名年籍之成年男子碰面，並由該男子將上開車輛駛離，乙○○及甲○○則在該處等候。其後，前開男子將上述車輛駛回並交予甲○○，車內後座則置放以塑膠袋2只包裝之甲基安非他命5大包（各以夾鏈袋1個包裝，含外包裝袋總毛重5,031.67公克，總淨重4,947.75公克，取0.21公克鑑驗，總餘淨重4,947.54公克），甲○○遂駕駛該車搭載乙○○於同日晚上11時左右，返回高雄市○○區○○街○○巷2之9號處之山道路旁停車，將上開5大包甲基安非他命交付給乙○○收受，乙○○則下車欲將該5大包甲基安非他命轉交給「蘋果」時，為在場埋伏之員警當場查獲，並扣得上揭甲基安非他命5大包，「蘋果」所有供販入甲基安非他命所用之塑膠袋2只，及乙○○所有用以聯絡購買毒品之行動電話1支。甲○○、「蘋果」見乙○○遭警方逮捕，立即駕駛該車逃離現場。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊及高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○在本院審理中承認有於上揭時地，因持有上揭甲基安非他命而為警查獲之事實，惟否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：是綽號「蘋果」的朋友要買甲基安非他命，伊只是幫「蘋果」打電話給甲○○洽談甲基安非他命的價格及數量，「蘋果」及甲○○都沒有給伊好處，伊沒有販賣安非他命。而且，其不知甲○○至高雄市○○區○○路與武慶路口附近，與某不詳成年男子碰面，係欲取得甲基安非他命，也不知道該不詳成年男子，將甲○○的車輛交回時，車上放有上述5包甲基安非他命。其僅係將210萬元交給甲○○後，因甲○○正好要駕車下山，詢問其是否同往，其係順路搭甲○○車輛下山而已。經查：
㈠本件扣案之結晶體雖係由警察機關囑託內政部警政署刑事警
察局鑑定，但檢察官、被告及其選任辯護人在本院審判程序均同意該鑑定報告有證據能力，本院審酌該鑑定報告係由專業機關之專業鑑識人員本於其專業知識及儀器所作成，故認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，有證據能力。
㈡本件有結晶體5大包，塑膠袋2只及行動電話1支扣案可佐
。而扣案之5大包結晶體經警察機關送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均係第二級毒品甲基安非他命，有該局93年10月13日刑鑑字第0930175863號鑑驗通知書可參（見偵16917號卷第36頁）。
㈢本案經檢察官依法對被告所使用之門號0000000000號行動電
話核發通訊監察書（見鳳山分局警卷第12頁，監察期間自93年8月16日起至93年9月14日止），實施通訊監察結果，發現被告於93年8月24日下午5時30分左右，打電話予甲○○（門號0000000000號行動電話）稱：「『蘋果』剛才打電話給我，台北那硬拜託用4用（指要買4公斤之意），51啦（指1公斤安非他命賣51萬元），‧‧‧」；於同日晚上7時
2分左右，又撥電話予甲○○說：「他說身上220多萬，他是跟我們說4，看能不能5（指安非他命購買之數量由4公斤改為5公斤），剩下不夠的部分回去隨匯下來，看你怎樣，你若不要就4（4公斤）‧‧‧我看不要緊，因為跟『蘋果』也介那個（台語，指很熟）‧‧‧這樣好，我就跟他說
5公斤‧‧‧」等語，此有監聽譯文資料可憑（見鳳山分局警卷第10至11頁），被告對上述監聽內容並無爭執，並稱：
「1用51，是1公斤51萬元的意思」（見偵16917號卷第25頁），可見上述譯文內容即係被告為綽號「蘋果」向甲○○洽購甲基安非他命之價格及數量經過無誤。
㈣被告於警訊、偵查及審理中供稱：於93年8月24日，綽號「
蘋果」之友人，有撥打電話予伊，告知欲以每公斤51萬元購買甲基安非他命，請伊詢問甲○○是否同意該價格，伊於電話中與甲○○聯絡，甲○○同意以1公斤甲基安非他命51萬之價格出售，「蘋果」欲購買5公斤，並先支付210萬元，金額不足部分事後再行匯款。其後，伊有於同日晚上10時左右，搭乘計程車至高雄市○○區○○街○○巷2之9號前停車場與「蘋果」及甲○○2人會面，伊先下車向「蘋果」拿現金210萬元，再走到甲○○所駕駛之ZT－2493號自小客車旁，將「蘋果」交付以塑膠袋裝之金錢交給甲○○；後來甲○○說要離開，伊就搭乘甲○○的自用小客車離開，並同至高雄市○○區○○路與武慶路口附近，與某不詳成年男子碰面，由該名男子將上開車輛駛離，被告與甲○○在該處等候，後來，該男子將車駛回並交予甲○○，車內後座則有已裝載
5大包甲基安非他命。甲○○再於同日晚上11時左右，駕駛該車搭載伊返回高雄市○○區○○街○○巷2之9號處之山道路旁停車，並由伊下車將上開置放5大包甲基安非他命之塑膠袋欲交付「蘋果」時，為在場埋伏之員警當場查獲等語（見鳳山分局警卷第4頁、見偵16917號卷第10頁、本院卷第
30頁）。從而本件「蘋果」確經由被告與甲○○聯絡，達成由甲○○以每公斤51萬元之價格出售甲基安非他命5公斤給「蘋果」之合意，「蘋果」並已將價金之210萬元透過被告交付給甲○○，而被告則已為「蘋果」取得其所欲購買之甲基安非他命，是本件「蘋果」之販入行為已經成立，不因警方在被告將本件甲基安非他命轉交給「蘋果」前，即將被告查獲，而影響「蘋果」販入行為之成立。
㈤「蘋果」之人雖未經查獲，但本院審酌其一次販入之甲基安
非他命數量多達5公斤，數量甚多，交易總金額高達255萬元；且「蘋果」當時所交付之款項尚不足45萬元，可見其販入本件甲基安非他命目的在於出售給他人，而非只供自己施用而已。否則，其何須在自身款項不足情況下，一次購買如此大量之甲基安非他命?又現今社會毒品氾濫，政府為杜絕毒品對人民之危害，查緝甚嚴，法律對販賣毒品者也予以重刑處罰，「蘋果」卻仍甘冒觸犯重刑之風險，在身上款項不足情況下，販入上揭甲基安非他命，以供出售，足認「蘋果」之人主觀上有營利之意圖，可以認定。又被告既有多次施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，且與「蘋果」係認多年之友人，在此次交易過程中，又參與價格及數量之洽談，貸款之交付，及取得毒品等行為，則其對於「蘋果」係欲將所販入之甲基安非他命出售一事，自應有所認識。
㈥被告雖辯稱：不知甲○○至高雄市○○區○○路與武慶路口
附近，與某不詳成年男子碰面，係欲取得甲基安非他命，也不知道該不詳成年男子，將甲○○的車輛交回時，車上放有上述5包甲基安非他命。其僅係將210萬元交給甲○○後，因甲○○正好要駕車下山，詢問其是否同往，其係順路搭甲○○車輛下山而已。但依本件交易過程，係由被告代「蘋果」向甲○○談妥「蘋果」所欲購買之甲基安非他命價格及數量，並於約定地點，由被告向「蘋果」取得貨款210萬元，交給甲○○，旋由甲○○駕車搭載被告至高雄市○○區○○路與武慶路口附近，與某不詳成年男子碰面，而取得甲基安非他命，再返回原約定地點，由被告將甲基安非他命拿下車，欲交給「蘋果」收受等情以觀，可見本件除價金非被告給付外，其餘之洽談價格，交付價金及取貨等，被告都有參與。如果被告僅係欲順路搭甲○○的車輛一同下山至市內，則其至高雄市○○區○○路與武慶路口附近下車時，即可先行離去，何必於該處等待該不詳成年男子，將甲○○的車輛交回時，又一同搭車返回約定交貨地點，再由其將甲基安非他命拿下車，欲轉交給「蘋果」，可見其此部分所辯，不足採信。本件應係「蘋果」於交付貨款給被告轉交給甲○○時，囑其前去為其取得甲基安非他命，可以認定。
㈦公訴人雖認被告係與甲○○共同販賣甲基安非他命，但被告
堅決否認係與甲○○共同販賣甲基安非他命，且依上述監聽譯文內容，均係被告替「蘋果」向甲○○洽談價格及數量，故被告並非與甲○○共同販賣甲基安非他命可以認定。惟被告既已介入替「蘋果」向甲○○洽談價格及數量、並於甲○○與「蘋果」達成交易數量、金額及付款方式後，有向「蘋果」之人取得款項210萬元，再交付給甲○○，又受「蘋果」之託，隨同甲○○前去取得甲基安非他命，再返回約定之地點欲將甲基安非他命交給「蘋果」，足見其雖係基於幫助「蘋果」販入上述甲基安非他命之意思，代為向甲○○詢問價格及數量，但其既已進而實施屬於販賣之構成要件一部之販入行為，自與「蘋果」之人成立共同正犯。
㈧綜上所述，被告所辯不足採信。本件事證明確，被告犯罪行
為可以認定。又本件事證已經明確，被告雖聲請傳喚證人甲○○到庭證明其並無販賣行為，因證人甲○○已經本院傳喚而未到庭，且其業經檢察官通緝，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第47頁）；再者，本院依上述監聽譯文及相關證據資料，已足認定被告犯罪行為，依刑事訴訟法第163條之2第3款規定，即無再行傳訊之必要。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。按以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（最高法院25年上字第2253號及27年上字第1333號判例意旨參照）。又毒品危害防制條例所稱之販賣毒品罪，不以販入復行賣出為要件，只需以營利為目的，已經販入或賣出，有一於此，犯罪即為完成。從而被告雖基於為「蘋果」幫助販入甲基安非他命之意思，代「蘋果」與甲○○洽妥甲基安非他命之購買數量及價格，但其後又代「蘋果」前去取貨，而實施屬於販入構成要件一部之收受甲基安非他命行為，應屬正犯。故被告與「蘋果」之人就本件販賣第二級毒品之犯行，應論以共同正犯。被告持有第二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠「審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證」、「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨」、「審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見」，刑事訴訟法第47條、第164條、第288條之1分別定有明文。本件原審於進行審判而調查證據時，只對被告提示及詢問有無意見，而未對檢察官、辯護人提示及詢問有無意見，此有該審判筆錄可參（見原審卷第86頁）。㈡被告於原審已聲請甲○○到庭作證（見原審卷第66頁），原審未予傳喚，也未說明不予傳喚之理由。㈢被告係與「蘋果」之人成立共同正犯，原判決認與甲○○成立共同正犯，與事實不符。㈣本件應沒收之塑膠袋共有2只，此亦為原審所認定之事實，惟其主文及理由欄均敘明塑膠袋2只沒收，於事實欄則載明扣得塑膠袋1只（見原判決第2頁第18行），致彼此不符，均有不當。被告上訴意旨否認販賣甲基安非他命，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上述不當之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品之行為危害社會甚鉅，且其係於假釋中再犯本案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足認被告不知珍惜假釋所給予其自新之機會，而毫無自省之意，又被告犯後仍飾詞卸責，顯見其並無悔意，且扣案之毒品數量甚多，犯罪情節難認輕微，及其犯罪手段、檢察官於起訴書所求處之刑度與其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之甲基安非他命5包（合計驗後淨重4,974.54公克），均係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之（其包裝夾鏈袋5個則與甲基安非他命無從析離，應併沒收銷燬之）。另扣案之裝放上揭毒品之塑膠袋2只，因已由甲○○交與「蘋果」具有共犯關係之被告取得，自屬「蘋果」所有，及被告所有供聯絡販賣毒品所用之行動電話1支，均係犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至210萬元款項部分，係甲○○所得，與被告之犯罪無關，依法不得宣沒收。經鑑驗而耗用之甲基安非他命，既已滅失，自不須為沒收銷燬之諭知，均併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年7月26日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官黃仁松如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國94年7月26日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。