裁判字號：最高法院92年台上字第2139號刑事判決
裁判日期：民國92年04月23日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二一三九號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十一月二十九日第二審更審判決（八十九年度少上更㈠字第二七一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第七六四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○在台中市○○路○段○○○號開設「○○○男女專業美容坊」，自民國八十六年一月中旬起，多次在自由時報刊登足以引誘促使人為性交易之訊息，即「全新開幕、輕推細柔、熱情浪漫、溫暖您心，電話0000000」之廣告，一者引誘有意從事與他人為性交易之女子前來應徵，二者招攬男客前去為性交易，上訴人並自同年二月一日起，以月薪新台幣（下同）一萬九千元之代價，僱用知情之吳○雲從事接聽電話，引導男客進入包廂為性交易及會計等工作，嗣於八十六年二月初旬，有婦女張○貞前去應徵，在上訴人之引誘下，以每小時二千元之代價替男客作性器官之按摩，至客人射精為止之猥褻性交易，即俗稱「半套」，上訴人則從中抽頭一千元圖利。迨至八十六年三月三十日下午四時三十分許，警員黃○翔、蔡○龍自當天之自由時報廣告中發現該美容坊刊登之內容，乃喬裝客人，以電話聯絡後前去，由吳○雲將黃○翔引進該美容坊包廂（蔡○龍則留在樓下），再由張○貞欲替黃○翔為猥褻之性交易時，黃○翔表明身分而當場查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人以報紙刊登足以引誘促使人為性交易之訊息罪刑，固非無見。
惟查：㈠法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力之兩大原則，行為之應否處罰，應以行為時之法律有無規定處罰為斷，若行為時與行為後之法律皆有處罰規定，始有刑法第二條比較新舊法之適用。又八十八年六月二日修正前之兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，係屬結果犯，必須行為人有以媒體廣告為引誘、媒介、暗示或以他法，使接受該廣告之人因而發生性交易之結果者，始克成立；至於修正後新法則僅以行為人有散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他足使人為性交易之訊息者，即可成罪，故修法前之行為，必須有使接受廣告之人因而發生性交易之結果，成立上述之罪者，始有上開新舊法之比較適用。本件依原判決事實欄所載，上訴人刊登引誘使人為性交易之報紙廣告係在八十六年一月中旬起至同年三月三十日止，即在前開法條修正前，然原判決事實欄並未明確認定、記載張○貞及男客是否依廣告分別前去應徵及消費，因而發生性交易之結果，致上訴人所為是否成立修正前兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，事實並不明確，本院自無從判斷原判決依刑法第二條第一項規定比較新舊法，而適用新法論罪是否適當，顯有未合。㈡、已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第七款有明文規定。上訴人於原審選任之辯護人 張淑琪 律師於原審審判期日雖經到庭，然依審判筆錄之記載，審判長並未請辯護人為上訴人辯護，其踐行之訴訟程序顯屬違法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄二不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月五日
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