裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第209號刑事判決
裁判日期：民國97年05月27日
裁判案由：違反著作權法等
台灣高等法院刑事判決97年度上更㈠字第209號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反著作權法等案件，不服台灣板橋地方法院九十五年度訴字第一八二號，中華民國九十五年十一月三十日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一一七三七號，併案案號：九十五年度偵字第九八二一號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○以犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布之罪為常業，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。緩刑肆年。
扣案如附表貳至陸所示物品均沒收。
事實
一、甲○○係台北縣板橋市○○街○○○號一樓「零時差電視遊樂器專賣店」之負責人，明知附表壹所示「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ設計圖」、「ＫＯＥＩ」等商標分別係日商．新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）及日商．光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司，起訴書誤載為台灣光榮資訊股份有限公司，下稱台灣光榮公司），向經濟部智慧財產局註冊登記，取得商標專用權，指定使用於附表壹「指定專用商品」欄所示之商品，現仍在專用期間，未得商標權人同意，不得於同一商品，使用相同之註冊商標，俾免相關消費者產生混淆誤認之虞。復明知附表貳至伍所示「零紅蝶」、「ＪＡＫＩＩ」、「真三國無雙４」、「網球王子」等ＰＳ２遊戲軟體內含之「LibraryCodesforthePlayStation2computerentertainmentsystem」，係新力公司享有著作財產權，附表肆編號一至十所示「真三國無雙４」等ＰＳ２遊戲軟體係台灣光榮公司享有著作財產權，同表編號十一至十六所示「信長之野望天下創世」等ＰＳ２遊戲軟體係日商．光榮公司享有著作財產權，均受我國著作權法保護之電腦程式著作。詎未經上揭商標專用權人及著作權人同意或授權，基於散布侵害著作財產權之重製光碟之常業犯意，暨販賣於同一商品使用相同註冊商標之概括犯意，自民國九十三年六月間某日起，先以每片新台幣（下同）八十元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「 阿明 」之成年男子購入負載上開著作之盜版光碟，其中於附表叁及附伍表編號一八八、一八九、二七九、六九五所示光碟，使用附表壹編號一、二所示商標；附表肆編號七、八、九、十一及十三所示光碟，使用附表壹編號三所示商標，並將盜版光碟目錄置於店內，供不特定顧客參考、選購，而以每片一百五十元之價格，販售予不特定之顧客牟利，且恃以維生、以之為常業，足生損害於新力公司、日商光榮公司、台灣光榮公司。嗣先於九十四年五月十日下午，為調查人員查獲，扣得附表貳至肆所示盜版遊戲光碟合計二千零二片（起訴書誤載為一千九百九十二片），及供甲○○犯侵害著作權罪所用如附表陸編號一、二所示之物。復於九十五年三月十五日中午，為保安警察查獲，扣得附表伍所示盜版遊戲光碟合計一千七百四十一片（併辦意旨書誤載為一千七百三十三片），及供甲○○犯侵害著作權罪所用如附表陸編號三所示之物。
二、案經被害人新力公司、台灣光榮公司訴由法務部調查局台北市調查處報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，核與告訴人新力公司代理人 劉晉榮 、 鄧宜菁 、 林秋萍 （見第一一七三七號偵查卷，下稱偵一卷，第二十七、二十八、一二八頁，第九八二一號偵查卷，下稱偵二卷，第十九至二十一頁、第六十九至七十一頁、第九十四至九十六頁）；另告訴人台灣光榮公司之代理人 梁化遠 、 何存忠 指訴（見偵一卷第十二、十
三、十六、一二八頁）被害情節相符，復有附表壹編號一至三所示商標註冊證影本（以上分見偵一卷第三十三至六十頁；第十八至二十頁）、新力公司經認證之美國著作權局著作權登記證書影本（同上卷第六十七至七十頁）、台灣光榮公司著作權證明（同上卷第二十一至二十六頁、第九十二至一二一頁）、歷次查獲現場照片（分見同上卷第四十二至五十六頁；偵二卷第五十七至五十九頁、第六十三頁、第六十四頁）及社團法人中華有聲出版錄音著作管理協會法務主任何存忠出具之鑑定報告書（偵一卷第一二九頁至一三０頁）在卷，並有扣案如附表貳至陸所示物品等扣案可資佐證。足認被告之自白，核與事實相符，其犯行可以認定。
二、被告行為後，刑法業經修正、公布、施行，著作權法亦配合修正、公布、施行，與本件有關之常業犯、連續犯及法定刑罰金最低數額暨易科罰金之折算標準，分別有刪除、提高情形，綜合比較結果，應適用較有利於被告之行為時舊法規定。
三、按日劇影音光碟，依我國著作權法第四條第一款之規定，享有著作權。又我國自九十一年一月一日正式加入「世界貿易組織」，依據「世界貿易組織協定（WTOAgreement）」所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」第九條第一項，以及「保護文學及藝術著作之 伯恩 公約(TheBerneConvention
fortheProtectionofLiteraryandArtisticWorks）」第三條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，則本件日劇影音光碟，依著作權法第四條第二款之規定，亦應受我國著作權法之保護。
四、核被告之行為，應成立修正前著作權法第九十四條第一項之常業明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪、商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。其中，意圖散布而持有重製光碟之低度行為，為散布之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次違反上揭商標法罪行，時間緊接，罪名相同，顯係基於概括犯意為之，應論以連續犯違反商標法一罪。又被告係以一販賣行為觸犯二罪名，應依想像競合犯之規定，從一重論以上揭常業違反著作權法。被告行為在九十六年四月二十四日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑。如附表肆、伍示犯行，起訴書雖未敘及，惟既經檢察官移送併辦，且與起訴部分，有實質上及裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
五、原審予以論科，固非無見。惟原判決（一）未說明本件外國人之著作，何以受我國法律保護之依據，不無理由欠備之瑕疵。（二）未審酌被告犯罪後已與台灣光榮公司成立民事和解，新力公司亦表示不再深究之情，仍非適當。（三）未及適用上揭減刑條例予以減刑，尚非允洽。被告上訴執以指摘，洵非無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為圖獲利之犯罪動機與目的；開店銷售盜版著作之手段、期間、數量及所致之危害，暨犯罪後坦白認錯，力求與被害人成立民事和解之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及依法減得之刑。又被告前未曾犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可徵，經此偵、審教訓後，已深表悔悟，並與被害人台灣光榮公司成立和解，已經該公司具狀陳報在案，其代理人乙○○且當庭為被告求情，另被害人新力公司代理人鄧宜菁律師亦表示無庸再行深究，本院衡酌上情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑四年，用啟自新。至扣案如附表貳至陸所示物品，均係犯本件侵害著作權常業罪所用之物；附表叁、附表肆編號七、八、九、十一、十三、附表伍編號一八八、一八九、二七九、六九五所示光碟，並係侵害他人商標權之物，均應依法宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部份：㈠公訴意旨另略以：扣案盜版光碟透過電視遊樂器主機執行時
，螢幕上顯現附表壹所示商標圖案暨「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等授權文字，足以表示事實欄所示公司享有著作財產權而製造、授權之一定用意證明，因認被告此部分所為，另涉刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造私文書犯嫌云云。
㈡經查：
⒈所謂行使偽造文書，乃指依文書之用法，以之充作真正文書
而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之（最高法院七十二年台上字第四七０九號判例意旨參照）。
⒉此部分商標圖案，業已併在系爭遊戲軟體編譯而為軟體之一
部，被告係自綽號「阿明」之成年男子購入系爭盜版光碟，而未有何種偽造行為。
⒊被告將系爭盜版光碟以每片一百五十元之價格販售予不特定
之顧客，要與真品之市價相去甚遠，顯見被告並未以假作真，對人有所主張，否則，毋須低價求售，再參諸新力公司代理人鄧宜菁律師當庭陳明：此部分扣案之ＰＳ２，確不可能顯示「授權」文字，不生偽造文書問題等語（見本院更一卷九十七年五月十三日審判筆錄），自不能遽以行使偽造私文書罪責相繩。
⒋此外，復查無其他積極確切之事證，足認被告另涉此部分犯
行，當屬不能證明其此部分犯罪，惟公訴意旨認此部分，與前揭有罪部分，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條，修正前著作權法第九十四條第一項、第九十八條前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第七十四條第一項第一款，修正前刑法第五十五條、第五十六條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
中華民國97年5月27日
刑事第十九庭審判長法官黃金富
法官魏新國法官洪昌宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國97年5月27日附錄論罪科刑法條修正前著作權法第九十四條以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
以犯第九十一條第三項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。
修正前著作權法第九十八條犯第九十一條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。
商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
商標法第八十三條：
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。