裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1397號刑事判決
裁判日期：民國97年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1397號上訴人甲○○即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3976號，中華民國96年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第6974號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）91年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於91年3月1日以91年度毒聲字第721號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，91年3月25日釋放，於91年3月31日執行完畢。復於91年間，因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第2800號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣板橋地方法院以92年毒聲字第2328號裁定施以強制戒治，於93年1月9日因法律修改免予戒治出所，該次施用第一級及第二級毒品犯行，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第2013號判決分別判處有期徒刑八月、三月，並定其應執行刑為有期徒刑十月確定，93年11月9日執行完畢出監。又因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第539號判決分別判處有期徒刑十月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑一年確定，於96年5月1日執行完畢。
二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤為安非他命，應予以更正）係毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，仍分別基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，先於96年9月8日下午於臺北縣樹林市○○路○○○號之中國石油加油站公廁內以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命一次，復於同日晚間在上開地點以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因一次。嗣為警於96年9月9日凌晨1時許，在臺北縣樹林市鎮○街○○巷口查獲，並扣得其所有供其施用第一級毒品海洛因所用之使用過之針筒一支、其所以有供己施用之甲基安非他命一包（毛重0.39公克），經採集其尿液送驗後，發現呈鴉片類、甲基安非他命類陽性反應，始知上情。
三、案經臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
㈠、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含尿液檢驗報告等書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○坦承上揭事實，且查：
㈠、被告於96年9月9日經警查獲後採集尿液鑑驗結果，確呈鴉片類、安非他命類陽性反應，扣案之透明結晶一包（驗餘毛重
0.372公克），經鑑驗後認係第二級毒品甲基安非他命，分別有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及濫用藥物檢驗報告在卷可稽，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。
㈡、按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程式，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程式」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程式，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程式執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程式，並於治療程式執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程式，而逕予追訴處罰，不再施以治療程式。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。被告前於91年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於91年3月1日以91年度毒聲字第721號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年3月25日釋放，於91年3月31日執行完畢。復於91年間，因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第2800號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣板橋地方法院以92年毒聲字第2328號裁定施以強制戒治，於93年1月9日因法律修改免予戒治出所，該次施用第一級及第二級毒品犯行，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第2013號判決分別判處有期徒刑八月、三月，並定其應執行刑為有期徒刑十月確定，於93年11月9日執行完畢出監，又因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第539號判決分別判處有期徒刑十月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑一年確定，於96年5月1日執行完畢，有被告前案紀錄表附卷可考。被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，於五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，雖裁定送強制戒治部分因修法而釋放，仍顯於五年內已然再犯施用毒品罪，本次被告再犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯第十條之罪」之情形，而應依法追訴。
㈢、綜上，被告坦承之詞核對與事證相符，本案事證明確，自應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及第二級毒品罪。其於施用前後持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告甲○○前於91年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於91年3月1日以91年度毒聲字第721號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，91年3月25日釋放，於91年3月31日執行完畢。復於91年間，因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第2800號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣板橋地方法院以92年毒聲字第2328號裁定施以強制戒治，於93年1月9日因法律修改免予戒治出所，該次施用第一級及第二級毒品犯行，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第2013號判決分別判處有期徒刑八月、三月，並定其應執行刑為有期徒刑十月確定，93年11月9日執行完畢出監。又因施用第一級及第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第539號判決分別判處有期徒刑十月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑一年確定，甫於96年5月1日執行完畢。有被告前案紀錄表附卷可查，被告於有期徒刑執行完畢後，五年之內故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款之規定，審酌被告有多次毒品前科，素行不佳，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，明知毒品危害之烈，甫出監未久，竟旋復施用，顯示自行戒除毒品之意志薄弱，應予非難，兼衡其經查獲後自知事證明確，未為無謂辯解而坦承犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，分別就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑壹年，就被告施用第二級毒品部分，量處有期徒刑陸月，並定應執行刑為有期徒刑壹年肆月。至扣案之甲基安非他命一包（驗餘毛重
0.372公克），為查獲之毒品，又被告自承上開毒品為其所有並供己施用之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬。上開甲基安非他命包裝袋一只、使用過之注射針筒一支，均為被告所有，分別供施用甲基安非他命及海洛因所使用之物，業據其供承在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知均屬妥適，上訴人即被告上訴意旨以量刑過重等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加其刑後，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，單純就科刑輕重為爭執，自非適法之上訴理由，是被告指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國97年5月27日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國97年5月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。