裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第87號刑事判決
裁判日期：民國97年05月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第87號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○
巷27弄68號上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院96年度易字第529號，中華民國96年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵緝字第424號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○踰越安全設備、毀壞門扇，於夜間侵入有人居住之建築物竊盜，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國91年間因竊盜案件，經台灣新竹地方法院於92年1月13日以91年度竹北簡字第260號判決判處有期徒刑6月確定，於92年8月26日執行完畢。詎仍不知悔改，於95年1月15日凌晨1時50分許之夜間，途經位於新竹市○區○○街○○○號之竹蓮寺，見該寺廟正在維修，認有機可趁，竟意圖為自己不法之所有，自鷹架攀爬至該寺廟之屋頂，再踰越屋頂之安全設備空隙，侵入有人居住之竹蓮寺，竊取放置於內殿櫃檯抽屜內之現金新臺幣（下同）1萬1,068元，得手後正欲離去之際，為該寺廟之行政人員丁○○、乙○○及廟公丙○○發覺，並合力將其圍捕且報警處理，並扣得1萬1,068元。
二、案經新竹市警察局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案起訴書所列舉之各項證據，經原審於審判程序（原審卷第40頁背面、第41頁正面）提示予被告，並告以內容要旨，被告表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述做成之情況，認為適當，一前揭法條意旨，均得援為本案證據。
貳、實體方面
一、訊據被告對上開事實迭於警訊（台灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第600號第5頁至第7頁）、偵查（同上卷第30頁、同署96年偵緝字第424號卷第21頁）原審（原審卷第40頁背面）、本院（本院卷第37頁背面）坦承不諱（見96年11月20日訊問筆錄），核與證人即遭竊地點住居者乙○○、丁○○、丙○○（前揭第600號卷第36頁至第39頁偵訊筆錄）證述情節相符，並有現場採證照片4幀附卷可稽（同上卷第22頁、第23頁參照），足佐被告首揭任意性自白與事實相符。事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法部分修正條文，業於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈠、修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為新臺幣後，上開罰金刑之最低數額即為新臺幣3元；而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1,000元；比較新舊法之結果，應以修正前之規定，較有利於被告。
㈡、又被告於行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟被告行為後，新修正之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公佈施行前之規定，較有利於被告，則應依新修正刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知被告易科罰金之折算標準。
綜上開比較結果，應以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法規定為論罪科刑之準據。
三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越安全設備侵入有人居住建築物竊盜既遂罪。其前於91年間因竊盜案件，經原法院於92年1月13日以91年度竹北簡字第260號判決判處有期徒刑6月確定，於92年8月26日執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審據以論科，固非無見，惟：
㈠、原審對於被告於夜間侵入有人居住之建築物屋頂竊盜，核犯刑法第321條第1項第1、2款之於夜間侵入有人居住之建築物，踰越安全設備竊盜之罪，竟於主文載「踰越牆垣，毀壞門扇，於夜間侵入有人居住之建築物竊盜」。
㈡、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。原審未及比較適用新舊刑法，即屬有誤。
㈢、又被告既已竊得1萬1,068元，即為既遂，縱於甫得手即被查獲，亦無礙於既遂認定，原審竟認其為未遂，於法自有未合。
㈣、中華民國96年罪犯減刑條例第5條之規定係指於該條例施行前經通緝，而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案者，不得依該條例減刑，如係於該條例施行前經通緝，前於該條例施行前經緝獲到案者，應不受該條規定不得減刑之限制（最高法院81年度台非字第12號判決意旨參照）。且通緝犯是否自動歸案，需查閱原審案卷始得查明，而已判決確定之案件，由檢察官或應減刑之人犯聲請法院裁定減刑者，案件數量龐大，若均需調卷查明是否自動歸案，不僅實際執行困難，且會延宕裁定之時效。且在96年7月16日前所釋放之減刑受刑人，並未分通緝與否而一律依法裁定減刑，如依甲說勢必造成重新審查之勞煩且不利受刑人。雖本次減刑條例第5條未如80年罪犯減刑條例第6條明定通緝而未自動歸案不得減刑之起迄時間，惟為期法律之安定性及公平性，應比照80年罪犯減刑條例第6條規定以經通緝而未在施行之日起（7月16日)至12月31日止自動到案者，不適用減刑規定。故中華民國96年罪犯減刑條例第5條之規定，應係鼓勵通緝犯應儘快自動歸案接受偵查、審判或執行，如未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行，即不得依該條例減刑，是除鼓勵通緝犯自動歸案外，實亦有失權之效果，是條文之解釋自應採限縮解釋，僅就條文所明定之情形予以適用，是該條例施行前經通緝者，而於96年7月16日該條例施行前即遭逮捕者，並未明定不得減刑，自不得逕以條文之擴張解釋剝奪被通緝人受減刑寬典之機會，而應回歸減刑條例第2條之「原則減刑，例外不減刑」之原則，予以減刑。（台灣高等法院既所屬法院96年法律座談會刑事類提案第39號審查意見），原判決遽認被告雖在96年4月24日以前，惟被告於96年4月26日遭台灣新竹地方法院檢察署以竹檢慎偵力緝字第644號通緝書通緝，於96年5月30日經新竹市警察局逮捕到案，依中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」、第16條規定「本條例自中華民國96年7月16日施行」不予減刑；均有未洽。
本件公訴人上訴意旨以被告加重竊盜行為應屬既遂，指摘原判決不當，求予撤銷改判，依上開說明，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告有上述竊盜前科，素行不良，正值壯年，不思以正途取財，竟再度著手行竊，危害社會治安，然尚未得手即為警查獲，暨被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處如有期徒刑捌月。又本件被告犯罪時間係在96年4月24日以前，且無中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款規定，減其刑期二分之一，即均減為有期徒刑肆月，並就上開減刑後之刑，諭知如易科罰金以參佰元折算壹日之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第1款、第2款、修正前行法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國97年5月27日
刑事第三庭審判長法官蔡秀雄
法官謝靜恒法官許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國97年5月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。