臺灣高等法院97年度上訴字第3937號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3937號刑事判決

裁判日期：民國97年12月02日

裁判案由：政府採購法

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3937號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告吉陞科技股份有限公司兼上代表人乙○○
國民被告甲○○
國民
弄22之1號共同選任辯護人 陳凱平 律師上列上訴人因被告等政府採購法案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3521號， 中華民國 97年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第6130、16968號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為址設新竹市○○路○○○號2樓被告吉陞科技股份有限公司（下稱吉陞公司）總經理，被告甲○○係被告吉陞公司約聘短期工程師。民國95年2月初，被告乙○○得知臺北縣政府警察局辦理「臺北縣政府警察局交通違規案件舉發作業資料處理委託服務」勞務採購招標案（採購案號000000-0號，以下稱本採購案），有意承攬該案，其透過「臺北縣政府警察局交通違規案件舉發作業資料處理委託服務投標須知」第18頁之「招標規格文件準備須知暨機關審查表（實體規格）」項次一，明知「規格功能效益條件」載明：「攝錄監控檔畫質設備及影像100萬像素，即攝錄影設備及影像輸出、輸入之實際有效像素需達100萬像素以上，始符合本案需求」，亦明知被告吉陞公司之前向福鄉通商股份有限公司（下稱福鄉公司）所購置KOMOTO公司製造之型號KMT-1767號類比式攝影機之有效像素未達100萬像素，竟夥同具有犯意聯絡之被告甲○○，偽以recviewsearch插補點計算軟體（係一種影像編輯軟體，經過該軟體處理原始影像檔案後，經過計算可以提升影像素之軟體，例如一個影像檔案橫向像素有10個點，縱向像素有10個點，該影像檔案總和像素為10X10=100像素，利用影像計算軟體編輯後，可
於橫向及縱向像素插入數點像素【例如插入5點，成為15X15=225像素，影像軟體會自動計算考量原始影像檔案顏色、物件、圖形要件予以插入關連像素點】）以提升有效影像像素，以此詐術欲使開標發生不正確結果。同年月7日被告吉陞公司完成該採購案之投標後，招標機關即臺北縣政府採購中心旋於同日上午10時開標，並進行廠商資格標、規格標（分成技術能力測試及規格設備審查）及價格標開啟三階段審查、開標作業，經採購單位公務員完成第一階段廠商基本資格文件形式審查後，於同日晚上18時至同日22時在臺北縣○○鄉○○路○段進行實地技術能力規格測試項目審查，嗣經被告吉陞公司及其他參與投標廠商攜帶設備進行車道車輛牌照號碼影像拍攝後，旋將設備裝箱封存交回採購單位保管（錄影之影像存放於電腦主機內隨同封存），翌日（95年2月8日）上午9時在臺北縣政府警察局會議室進行前日廠商封存之設備及錄影影像畫面之技術能力鑑審與驗證審查，被告乙○○遂指示被告甲○○將技術能力測試所取得之影像以recviewsearch插補點計算軟體提升畫素，致使原先只有320X240=76800像素之影像檔案，提升至1280X960=0000000像素之影像檔案，然因在場審查之公務員曾因被告吉陞公司於播放影像時，畫面無法以全螢幕顯示，曾質疑該公司影像畫素可能不足，惟仍無法立即予以判斷，遂決定於同年2月27日、3月20日在臺北縣政府會議室進行第二次、第三次技術能力鑑審說明會，以開會方式審查被告吉陞公司影像像素，經在場之被告乙○○、被告甲○○均表明吉陞公司取得之影像均符合100萬像素需求。嗣後經採購單位審查人員自行將被告吉陞公司於技術能力測試所取得之原始影像檔案以影像播放軟體播放檢視後，發現影像僅有76,800畫素，不符合招標規格需求，嗣經開啟該採購價格標，復無其他合格廠商得標，採購機關遂依政府採購法宣布廢標，致開標未發生不正確之結果而未遂，因認被告等涉嫌違反政府採購法第87條第3項、第6項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。末按政府採購法第八十七條第三項所稱「以詐術或其他方法，使開標發生不正確結果」，必須行為人所為者係詐術或與詐術有相同效果之其他方法，且因而使其他投標者或招標之政府機關，因而陷於錯誤，而使開標發生不正確之結果，換言之，詐術或其他方法與開標的錯誤結果間，須有因果關係為要件，若行為人所用方法，不能認為是詐術，亦不致使陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩（參照最高法院四十六年台上字第二六○號判例意旨）。
三、經查，本件公訴意旨指被告等涉有上揭犯嫌，無非係以證人即臺北縣政府警察局上揭採購案之主辦公務員 黃鳳玲 、鄭永裕於偵訊中證詞，證人即影像媒體設計公司負責人 許崇甫 於偵查中之證詞；證人即福鄉公司負責人 黃元昌 於偵查中之證詞；及中文招標公告資料、招標規格文件準備須知暨機關審查表、臺北縣政府警察局交通隊委託影像設備鑑定報告書、95年2月7日、同年2月8日、同年2月27日、同年3月20日鑑審會會議談話譯文、同年2月8日鑑審會現場照片7張、同年2月7日實地測試現場照片1張、同年2月7日、2月8日、2月27日、3月20日鑑審會會議現場錄影光碟片14片、臺北縣政府警察局交通違規案件舉發作業資料處理委託服務投標須知、吉陞公司投標文件、臺北縣政府採購中心開、流、廢、決標紀錄、吉陞公司將技術能力實地測試以插補點計算軟體提升像素後成為0000000像素之翻拍照片8張、規格標審查攝影機規格之翻拍照片9張、採購單位公務員自行將吉陞公司技術能力測試取得之影像檔案以影像播放軟體檢視後係76,800像素之翻拍照片13張、KOMOTO公司製造之型號KMT－1767號類比式攝影機規格書；勘驗筆錄及勘驗結果報告各1份在卷可稽等為憑，而被告乙○○復自承擔任吉陞公司總經理，並經吉陞公司負責人 周道揚 授權，由其負責參加上開採購案，並於參加招標案95年2月7日技術能力測試、2月8日規格審查及2月27日、3月20日規格審查會議等語。另被告甲○○則自承係吉陞公司短期約聘工程師，在被告乙○○指示下，負責上揭採購案件攝影機硬體、操作電腦軟體等技術工作，其亦曾參加招標案95年2月7日技術能力測試、2月8日規格審查，而2月27日、3月20日之規格審查會議伊僅參其中1次，曾依乙○○指示，於技術能力測試中操作插補點計算軟體等語為據，雖非無由；然訊據被告乙○○、甲○○等均堅詞否認上揭犯行，均辯稱：㈠政府採購法第87條第3項之立法意旨係在禁止圍標、綁標、陪標等妨礙政府採購公平公正之不法行為；至於投標廠商參與投標之設備是否符合招標規格，乃屬鑑審人員應審查之事項，如鑑審人員認被告等所提供之技術能力不符招標文件所載，則鑑審人員應依其專業，依據法定程序將被告吉陞公司列為不合格而予淘汰即可，要不得據而指有違反政府採購法第87條第3項之犯罪。㈡本招標案係勞務採購，而非設備採購，僅技術需求達一定標準即可，且招標文件上僅載明「攝錄監控檔畫質設備及影像100萬像素，即攝錄影設備及影像輸出、輸入之實際有效像素需達100萬像素以上，始符合本案需求」，並未有如「檔案影像不得另以軟體處理」等之明文禁止規定，嗣後招標文件之需求規格亦大幅修正為「‧‧‧‧連接攝影機輸出端至電腦錄影設備輸入端的傳輸線，是否為可傳輸實際有效至少100萬像素錄影影像之規格？廠商實際攝錄之影像原始檔，至螢幕播放及檢查，是否達實際有效至少100萬像素？廠商提供實際測試攝錄影像原始檔，是否為全彩影像採前照式攝錄？‧‧‧‧」，可知原招標文件對規格之定義不清，被告等無法精確明瞭招標機關所需為何，主觀上無施用詐術之犯意。㈢又被告等於鑑審委員審查時，所有操作程序均透明公開呈現於現場鑑審人員面前，客觀上亦無任何欺瞞謊騙之行為等語。
四、經查：被告等人被訴涉犯政府採購法第87條第3項之罪，該條項修正前之立法意旨雖係禁止圍標、綁標、陪標等妨礙政府採購公平公正之不法行為，惟依行為時政府採購法第87條第3項之規定，係以「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」為犯罪構成要件，亦即行為人須施以「詐術或其他非法之方法」為手段致其他參與投標之「廠商無法投標」或「開標發生不正確結果」始構成犯罪；而本罪所稱之「詐術」乃例示規定，且「其他非法之方法」必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法（例如廠商為達到得標目的與審標人員勾串，塗改他廠商標單造成無效標），足以使廠商無法投標或使開標發生不正確結果始足當之。且該條項之規定所規範者為結果犯，必須以「客觀上」使人認為係「詐術或相當於詐術」之手段，發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果，才該當該罪之要件（最高法院96年台上字第1818號判決意旨參照）。故本件應審究者為被告等人參與本件公訴意旨所載之採購案時，主觀上有無施用詐術之犯意？客觀上有無施用詐術之行為？及該行為能否發生「使廠商無法投標」或「使開標生不正確」之結果？
㈠、經查：
１、本採購案為「勞務採購」，而非「設備採購」，此觀本件採購案之投須知第1頁上載明「壹、重要條款：本採購案採購標的為：「勞務」即明。而依政府採購法第2條及第7條第3項規定：「本法所採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭。」、「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他主管機關認定之勞務。
」，換言之，本件採購案之採購標的既為「勞務」，而非「設備」，則依勞務採購之規定，應以「技術需求」達一定標準作為審查之目的，由於非屬設備採購，故廠商標後欲採用何種型式、何家廠牌之器材設備規格，僅涉及廠商事後履約可否達到需求。
２、本件採購案自94年12月第1次招標，分別另於95年1月、95年2月共2次修改招標文件中之功能規格致未能決標，其後於96年2月又經過2次招標，關於本採購案之標文件即臺北縣政府警察局交通違規案件舉發作業資料處理委託服務第
1次招標規格文件準備須知暨機關審查表就「e化固定桿」（如規格功能表）第3項原規定：廠商實際提供之設備攝錄監控檔畫質是否為100萬像素以上？說明：攝錄監控檔畫質設備及影像100萬像素，即攝錄影設備及影像輸出、輸入之實際有效像素均須達100萬像素以上，始符合本案需求。（見偵查卷第145頁）而後於96年2月14日招標文件之需求規格經修正為：「e化固定桿-路口監控系統」（修正後）之規格功能效益條件個別審查項目第9項：攝影機實際輸出有效像素之影像是否至少100萬像素？第11項：連接攝影機輸出端至電腦錄影設備輸入端的傳輸線，是否為可傳輸至少100萬像素錄影像之規格？第12項：廠商提供攝錄影像原始檔，至顯示器播放及檢查，是否達實際有效100萬像素？上文中所指之「實際有效像素」究係指「原始檔」或得以軟體處理後之檔案，於被告乙○○等人
95年2月參與投標時，自應以當時招標文件之需求規格為審查之標準，先予敘明。
３、被告乙○○等雖明知其前向福鄉公司購置之類比式攝影機因實際有效像素未達100萬像素而不符合上開勞務採購招標案招標文件上所載之規格，竟仍以該類比式攝影機參與投標，並以recviewsearch插補點計算軟體提升所攝錄畫面之像素而參與投標，對硬碟而言，在儲存影像檔時，對硬碟的輸入確達到百萬像素，就螢光幕而言，其影像檔在輸出至螢光幕時，對螢光幕的輸出亦有達到百萬像素，雖被告等所提之影像輸出、輸入之實際有效像素均須達100萬像素以上，然就攝錄影之設備而言，則未達百萬像素以上之標準，是被告渠等所提供之設備應不符合需求機關之需求標準，然本案被告甲○○於鑑審委員審查時，當場操作播放時，被告等所提供之原始AVI影像檔案為被告240×320共76,800畫素，本件於97年2月7、8日當時負責審查規格之專業鑑審人員，即有懷疑，又事後另召開2次技術規格釐清會議後，更確認吉陞公司攝錄之影像確實未達本採購案規格需求100萬像素以上即明，此經證人即臺北縣政府警察局上揭採購案之主辦公務員黃鳳玲證述在卷，且因吉陞公司所提之設備不能通過「設備規格審查」而認該公司所投之標為無效標，此有臺北縣政府採購中心95年3月28日北採二字第0950001271號函可稽，又因該次參與投標之8家廠商皆不符合本採購案招標文件規定，而宣布廢標，並有該中心95年3月28日北採二字第0950001470號函可參（以上二公函均置扣案證物袋內），則綜上所述，顯見被告乙○○等人上開所為，並無致使相關承辦人員陷於錯誤之情，亦無致使廠商無法投標或「致使開標發生不正確結果」甚明。
㈡、按機關辦理採購依法大致可分：投標、開標、審標、比價、議價、決標、驗收等程序，次按政府採購法第45所稱開標，指依招標文件標示之時間及地點開啟廠商投標文件之標封，宣布投標廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件規定之事項。有標價者，並宣布之。政府採購法施行細則第48條第1項定有明文。又按機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：變更或補充招標文件內容者。發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。依第八十二條規定暫緩開標者。依第八十四條規定暫停採購程序者。依第八十五條規定由招標機關另為適法之處置者。因應突發事故者。採購計畫變更或取消採購者。經主管機關認定之特殊情形者。此為政府採購法第48條第1項所明定。查本採購案中，招標機關即臺北縣政府警察局於95年2月8日正式宣布決標予案外人即匯晟有限公司，被告吉陞公司自始並未得標，而本採購案於95年2月8日宣布決標時已告結束，雖嗣後因得標之匯晟有限公司於投標時未附單價分析表，「不符價格文件準備須知暨機關審查表」所載文件，重新認定該公司價格標無效，併撤銷該案之決標，此有臺北縣政府採購中心95年2月14日北採二字第0950000692號函在卷可稽（扣案之證物袋內）。而被告等另於95年2月27日、3月20日上午召開臺北縣政府警察局交通違規案件舉發作業資料處理委託服務採購案技術規格疑義釐清會議所為之言論，已係上開採購案件決標後之行為，自無可能致「使開標發生不正確結果」甚明，揆諸首揭說明，被告等上開行為，與前述政府採購法第87條第3項之構成要件有間，尚難遽以該罪相繩。
五、據上所陳，檢察官所指被告等之上開行為並不該當政府採購法第87條第3項、第6條之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上揭違反政府採購法犯行，本案不能證明被告等犯罪，揆諸首揭判例意旨及說明，自應為被告等無罪之判決。原判決諭知被告等無罪，理由雖有可議，然認定被告等無罪之結論則無違誤，檢察官上訴猶執前詞認被告成立犯罪云云，核無理由，應予駁回。
六、至臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第4898號就被告乙○○違反政府採購法請求併案審理部分，因本案已就被告等為無罪之諭知，自與本案起訴部分不生裁判上一罪之關係，本院無從併予審究，應退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國97年12月2日
刑事第七庭審判長法官陳晴教
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官阮桂芳中華民國97年12月2日