裁判字號：臺灣高等法院97年再字第10號民事判決
裁判日期：民國97年12月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度再字第10號再審原告乙○○再審被告丁○○
署彰化醫院眼科）訴訟代理人 李嘉典 律師
陳鴻興 律師上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國92年12月2日本院91年度重上字第95號確定判決提起再審之訴，本院於97年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。」、「前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。
但自判決確定後已逾五年者，不得提起。」民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。經查，本件再審原告主張伊於民國84年4月15日接受螢光眼底攝影檢查，該攝影片因台北市仁愛醫院（即台北市立聯合醫院仁愛院區-下稱仁愛醫院）表示時隔已久，該攝影片已損毀，無法提出，致雖知有該證物存在而未能提出。惟伊於97年1月18日至2月20日間，回汶萊過年，同年2月5日在家中倉庫內整理舊資料時，始發現該攝影片等語，並提出出入境資料、螢光眼底攝影片為證（見本院再字卷第28頁至32頁）。且經證人即再審原告之前妻甲○○證稱：「（問：今（97）年1月18日至2月20日之間，可有與再審原告至汶萊？）答：那時候我們在汶萊，我在臺灣工作，小孩跟著再審原告，後來我決定小孩帶在汶萊受教育壓力比較沒那麼大，我先於97年1月25日帶小孩去汶萊，等小孩安頓以後，到6月18日才回來。」、「（問：在汶萊期間，再審原告是否發現螢光眼底攝影片？）答：97年1月25日我們過去汶萊，先住老家，再審原告就先整理倉庫，我自己與小孩安頓一個房間。再審原告就發現一些文件，一些書籍，也發現螢光眼底攝影片，我就說這不是你要找的東西，你怎麼不知道是收到哪裡，這是在老家倉庫找到的。
」、「（問：螢光眼底攝影片，是再審原告找到，還是證人找的？）答：是再審原告找到拿給我看的，那時再審原告告訴我為何不收好，我說這是你的東西，你應該自己收好。因為很早以前再審原告在臺灣就問我，有沒有將他的攝影片收好，我說不知道。」、「…他去拷貝攝影片時，我沒有一起去，他從仁愛醫院回來他很傷心說他的視力很糟糕，但是醫生說已經一個療程，不必再治療，我就陪他拿著的螢光眼底攝影片去台大看醫生，台大醫生說他已經很嚴重，台大馬上就動手術。台大醫院醫生看螢光眼底攝影片，就說這已經很明顯青光眼很嚴重，…」、「（當時看到的）是像底片的東西，有一個眼球，有神經，我不會分辨什麼是幻燈片或底片。」、「我看到是類似再審原告提出的這東西，但是我說不出來是什麼東西，我確定材質不能透，當時是給我看，所以我也沒有去摸，我不太記得有多大張，但不是很大張。」等語（見本院再字卷第95頁至第97頁之筆錄）。足見系爭螢光眼底攝影片再審原告於92年12月2日本院91年度重上字第95號判決（下稱原確定判決）後之97年2月5日發現，雖逾30日之再審期間，惟揆諸上開說明，本件再審原告之再審理由知悉在後，是再審原告提起本件再審之訴，自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：㈠伊於78年11月間發現眼前有黑影，於79年6月21日於仁愛
醫院就診，80年1月3日回診，再審被告因疏失致未發現伊有青光眼之早期病徵視神經盤病變萎縮，誤診為左眼漿液性中心視網膜炎，而施用類固醇，引發青光眼，視神經萎縮，視力模糊，且未診斷右眼，致延誤治療青光眼之時機。嗣治療無效，病情惡化，伊於80年4月15日接受螢光眼底攝影檢查，再審被告仍疏忽未作正確診斷，致伊左眼由稍有盲點演變為全盲，右眼只有0.5視力。伊於80年5月27日至台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）治療，經臆斷因長期眼壓過高而兩眼罹患慢性廣角性青光眼，且延誤治療而視神經嚴重損壞，無法恢復；且台大醫院住院醫師以眼底鏡觀察伊左眼視神經，視神經盤近完全損壞，右眼視神經、視神經盤百分之80損壞，回溯同年4月24日當屬末期，以螢光眼底攝影檢查必可輕易看出。
㈡原確定判決認仁愛醫院由螢光眼底攝影檢查之報告紀錄，
無法診斷為青光眼，及螢光眼底攝影檢查不一定可檢驗出視神經萎縮或神經盤病變等，而以伊並未舉證證明再審被告之醫療行為有過失為由，而駁回伊所提之上訴及追加之訴，維持原第一審不利伊之判決。 查伊 於84年4月15日接受螢光眼底攝影檢查，該攝影片因仁愛醫院表示時隔已久，該攝影片已損毀，無法提出，致雖知有該證物存在而未能提出。 嗣伊 於97年1月18日至2月20日間，回汶萊過年，同年2月5日在家中倉庫內整理舊資料時，始發現該攝影片，經專業醫師表示由該攝影片可清楚看到視神經已萎縮及病變，明顯判斷為青光眼，足證再審被告過失未診斷出該疾病，致伊延誤治療而減損視力。
㈢原確定判決雖引醫審會第89381號鑑定書記載依據檢查報
告紀錄、無法診斷為青光眼。第90180號鑑定書記載：螢光眼底攝影檢查結果為無滲漏，意指沒有在不該有螢光顯現的部位出現螢光顯現，此狀況「可能」發生在正常、青光眼，也可能發生在漿液性中心視網膜炎。螢光眼底攝影檢查「不一定」可檢出視神經萎縮或病變。惟該鑑定書係依據檢查報告紀錄而非攝影片原物，且正因再審被告檢查該攝影片過失，致未為正確診斷出係屬青光眼，故其檢查紀錄可證再審被告有過失。況該鑑定書亦稱「不一定」可檢查出視神經萎縮或病變，足證亦可檢驗出正確病因云云。並再審聲明：㈠原確定判決關於駁回再審原告在前審請求再審被告給付新台幣（下同）200萬元及其法定利息部分之上訴及追加之訴，與該部分假執行之聲請，暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告應給付再審原告200萬元及自91年5月9日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（再審原告於本院97年10月27日準備程序終結後，復於97年11月13日提出民事追加暨更正聲明狀，追加仁愛醫院為再審被告、原確定判決關於駁回再審原告在前審請求再審被告給付250萬元本息部分及其法定利息部分之訴、及再審被告、仁愛醫院應連帶給付再審原告400萬元，暨其中250萬元自91年5月9日起，其餘150萬元自本訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息-見本院再字卷第171頁之書狀。嗣於97年11月18日言詞辯論時撤回上開追加及更正之聲明-見本院再字卷第176頁之筆錄）。
二、再審被告方面：㈠再審原告所提之攝影片影本，顯非屬本件確定終局判決事
實審言詞辯論終結前存在之證物。再審原告前於台灣台北地院（下稱台北地院）89年度訴字第1572號案件審理期間已明確主張不曾向仁愛醫院影印螢光眼底攝影檢查之攝影片。又再審原告前於原確定判決之訴訟程序中，亦一再主張沒有影印系爭螢光眼底攝影照片。再審原告既於前訴訟程序中，一再明確主張未曾影印螢光眼底攝影檢查底片，則再審原告於本件再審之訴所提出之攝影片影本，顯與再審原告前於仁愛醫院所做之螢光眼底攝影檢查，迥不相同。退萬步言之，再審原告所提出之所謂螢光眼底攝影片影本亦無從證明確係自仁愛醫院眼底螢光攝影檢查底片所拷貝。準此，再審原告所提之攝影片影本，顯無從證明確係於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前業已存在，自非屬民事訴訟法第496條第1項第13規定之未經斟酌之證物。
㈡再審原告雖另主張前開攝影片影本係於97年1月18日至2月
20日回汶萊過年，同年2月5日在家中倉庫內整理舊資料時始發現，並經專業醫師檢視該攝影片，專業醫師表示該攝影片可清楚看到視神經已萎縮及病變，可明顯判斷罹患青光眼等語云云，顯屬無稽，如前所述，再審被告否認該攝影片影本確係仁愛醫院前於80年4月15日所做螢光眼底攝影檢查底片之影本，再審原告應負進一步之舉證責任。況再審原告空言主張該攝影片可明顯判斷罹患青光眼等，然並未舉證以實其說，純屬個人想像推測之詞，不足為憑。準此，再審原告所提之上開攝影片影本，顯無任何可受較有利益之裁判之餘地等語，資為抗辯。並再審答辯聲明：再審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：再審原告不服原確定判決，而提起第三審上訴，業經最高法院於93年5月13日以93年度台上字第978號裁定駁回確定在案。再審原告於97年2月27日對再審被告提起本件再審之訴之事實，為兩造所不爭執（見本院再字卷第67頁之筆錄、第57頁之書狀），並有台北地院89年度訴字第1572號判決、本院91年度重上字第95號判決、最高法院93年度台上字第978號裁定可證（見本院再字卷第4頁至第27頁、第197頁至第207頁)，並經本院調取上開確定判決全卷，經核閱屬實，固堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院97年6月16日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院再字卷第68頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院判斷分述如下：
㈠按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人
發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。又按民事訴訟法修正前第四百九十二條第一項第十一款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。又依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，須當事人發現之證物，於前訴訟程序未經斟酌，且一經斟酌，即可受較有利之裁判者為相當，若該證物在前訴訟程序中已經斟酌，或縱經斟酌，亦不能受較有利之裁判者，即不得據以提起再審之訴（最高法院80年度台上字第1645號、29年上第1005號、79年度台上字第2068號裁判要旨參照）。
㈡經查，再審原告前於台北地院89年度訴字第1572號案件審
理時，業已主張不曾向仁愛醫院影印螢光眼底攝影檢查之攝影片，此觀之再審原告前於台北地院審理時所提之書狀中之主張：「原告（即再審原告，下同）當年並不曾影印眼底螢光攝影檢查之攝影片，病歷記載Acolor&AFAGslidewascopied。但copybywhom（被誰影印）並無記載，況退一萬步言，假設（非自認），原告當年即使持有該攝影片，惟原告非醫療專業，如何判讀？」等情（見台北地院訴字第1572號卷㈠第243頁之書狀--影本附於本院再字卷第208頁，及台北地院訴字第1572號卷㈡第58頁之書狀--影本附於本院再字卷第209頁）。且再審原告前於本院91年度重上字第95號審理時亦稱主張沒有影印系爭螢光眼底攝影照片，此觀之再審原告當時主張：「…爭點是根本沒有『螢光眼底攝影相片』，上訴人（即再審原告，下同）從而指訴被上訴人（即再審被告，下同）未作『螢光眼底攝影』檢查，否則何以沒有底片可以查？」等情（見本院91年度重上字第95號卷㈠第102頁再審原告於91年4月30日所提之書狀-影本附於本院再字卷第210頁）、及「…上訴人如果有『螢光眼底攝影檢查』底片的拷貝本且該拷貝本顯示出青光眼症狀，上訴人一定會提出作為攻擊有利證據；反之，假設不能顯示出青光眼現象，因起訴前上訴人不知被上訴人提不出該底片，上訴人即原告雖至愚亦不至於繳納裁判費打一場事前已知打不贏的官司。…」等情（見本院91年度重上字第95號卷㈡第8、9頁再審原告於91年9月19日所提之書狀-影本附於本院再字卷第211、212頁）。準此，再審原告既於本件前開訴訟程序中，一再主張未曾影印螢光眼底攝影檢查底片，足見於前開案件訴訟程序事實審之言詞辯論終結前該系爭攝影檢查底片之影印本並不存在。則再審原告於本件再審之訴所提出之攝影片影本，是否即為再審原告前於仁愛醫院所做之螢光眼底攝影檢查，已有疑義。而再審原告所提出之螢光眼底攝影片影本，再審被告否認此為自仁愛醫院眼底螢光攝影檢查底片所拷貝，則再審原告須就此舉證證明之，否則再審原告無從證明確係於前訴訟程序事實審言詞辯論終結前業已存在，則非屬民事訴訟法第496條第1項第13款規定之未經斟酌之證物。
㈢縱再審原告所提出之螢光眼底攝影片拷貝版（見本院再字
卷第31、32、116頁之影片）為前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前存在之證物，然依證人即仁愛醫院眼科主任丙○○證稱：「（問：乙○○是否證人丙○○的病患？乙○○第一次就診何時？）答：是的，我記得是91年間他來看診，他告訴我他在台大治療過。」、「（問：乙○○可有告訴你，他有照過螢光眼底攝影？）答：他說之前有在仁愛醫院攝影過，他想要拷貝。因為我找不到片子，所以並沒有拷貝給他，我在眼科部都找不到朱先生的片子。因為80年間我尚未到仁愛醫院，我問過資深醫生，當時我們照相機沒有辦法數位輸出，片子要看必須放大，片子是一盒一盒的，這是很占空間，沒有辦法放在病歷室，底片放久品質也變不好，所以判讀後會寫一張報告貼在病歷上，片子就會銷燬掉。」、「（問：證人丙○○可有看過乙○○的資料，仁愛醫院有拷貝過螢光眼底給乙○○？）答：病歷上80年5月28日上有記載有拷貝一份螢光影底攝影片給乙○○。」、「（提示本院再字卷第116頁之影片，並問：證人就乙○○所提此資料可看出眼睛有何問題？）答：這份片子並無註明何姓名，我們醫院片子都會註明，我是83年到仁愛醫院服務的，現在名字都會全部打在片子上。
因為照相的光度會影響視神經的判讀，因為這照片是平面的，如果我們要檢查是否有視神經萎縮，我們都會在用眼底鏡檢查病人的視神經，視神經是立體的，沒有辦法用照片診斷。」、「（問：視神經嚴重萎縮是否造成青光眼的原因之一？）答：是的，視神經萎縮的原因很多，青光眼也是原因之一，也有些是先天的，也有些是後天的如腦部腫瘤，視神經發炎、受傷或血液循環有問題等。」、「（問：證人丙○○螢光眼底攝影檢查目的及判斷範圍為何？）答：懷疑視網膜血管有無不正常滲漏，或有無黃斑病變，可以做這個檢查。我們會打顯影劑，透過週邊靜脈到網膜的血管，關於視神經萎縮還要作視神經功能檢查。」、「（問：螢光眼底攝影檢查可否判斷出青光眼？）答：螢光眼底攝影檢查是針對黃斑病變跟視網膜。如果判斷青光眼還要作一些眼底攝影鏡、視野、視力、其他視神經功能的檢查等進一步檢查去看。」、「問：再審原告所提（本院再字卷第116頁）照片是否可看出視神經病變？可否判讀已經青光眼？）答：一般要檢查青光眼還要用眼底鏡、視野及視神經功能等來檢查，還有量眼壓，只有螢光眼底攝影還不夠，無法正確判讀出青光眼。」、「（問：中心性網膜炎是否會造成視神經萎縮？）答：中心性網膜炎如果有其他原因出現就會造成視神經萎縮。至於中心性網膜炎一直沒有治療好，是否造成視神經萎縮我還要查文獻。」、「（問：本院再字卷第116頁照片是否可看出視神經萎縮？）答：由圖片我沒有辦法看出是否視神經萎縮。」等語（見本院再字卷第134、135頁之筆錄）。足見再審原告所提出之螢光眼底攝影片拷貝版（見本院再字卷第31、32、116頁之影片）證人丙○○醫師無法認定係仁愛醫師所拍攝之螢光眼底攝影片。縱為仁愛醫院所拍攝，亦無法證明由該攝影片可看出再審原告左眼之視神經萎縮。則本院縱斟酌該證據，仍無法受較有利再審原告之裁判。
㈣再參酌原確定判決已認定：「㈢醫審會第八九三八一號鑑
定書記載本件螢光眼底攝影檢查，依據檢查報告記錄，無法診斷為青光眼。第九Ｏ一八Ｏ號鑑定書記載：螢光眼底攝影檢查結果為無滲漏，意指沒有在不該有螢光顯現的部分出現螢光顯現，此狀況可能發生在正常眼、青光眼、也可能發生在漿液性中心視網膜炎。螢光眼底攝影檢查不一定可檢查出視神經萎縮或視神經盤病變。㈣馬偕醫院馬院醫眼字第九二Ｏ七一九號函表示：『螢光攝影檢查有助於漿液性中心視網膜炎之診斷，但對於青光眼之診斷幫助甚小。』再於馬院醫眼字第九二一九Ｏ七號函表示：『螢光眼底攝影檢查適用於診斷漿液性中心視網膜炎，但不適用於診斷青光眼。㈤綜上，被上訴人（即再審被告，下同）未提出眼底螢光攝影片，雖有未合。但該檢查方式適用於判斷是否屬於滲出型漿液性中心視網膜炎，不能用以判斷是否罹患青光眼，故無從依民事訴訟法第三百四十五條第一項規定，逕認上訴人（即再審原告）依攝影片應證被上訴人可查知其罹患青光眼之事實為真正。」（見本院再字卷第25頁之判決理由）。足證螢光眼底攝影檢查並無法檢驗出視神經萎縮或視神經盤病變或青光眼。縱再審原告所提出攝影片影本確為仁愛醫院所做螢光眼底攝影檢查底片之拷貝本，然螢光眼底攝影既無法檢驗出視神經萎縮或視神經盤病變或青光眼，則再審原告所提之攝影片影本，本院經斟酌該證據，仍無法為較有利益之裁判。
㈥綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款之
規定，提起本件再審之訴，為無理由。又第二審法院就該事件已為本案判決者，對於第一審法院之判決不得提起再審之訴，同法第496條第3項定有明文，附此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第504條、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月2日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官邱琦法官王聖惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年12月2日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。