裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第480號刑事判決
裁判日期：民國109年06月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第480號上訴人即被告 李高 立指定辯護人公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
8年度訴字第585號，中華民國109年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第15793號、108年度偵字第17022號；移送併辦案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第23109號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與真實姓名年籍不詳之暱稱「 小飛俠 彼得潘 」成年男子均明知Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮，俗稱 喵喵 ）、Nimetazepam（ 硝甲西泮 ，俗稱 一粒眠 ）、愷他命係毒品危害防制條例（下簡稱毒品條例）第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○以其所有扣案如附表二編號6所示廠牌：蘋果牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000號），作為與「小飛俠彼得潘」聯絡販賣毒品之工具，「小飛俠彼得潘」並提供扣案如附表二編號3所示廠牌：蘋果牌行動電話1支給甲○○作為與毒品買家聯絡之工具，而自民國108年7月28日9時40分以前某時起，於如附表一編號1所示時間、地點，以如附表一編號1所示價格、重量及分工方式，販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包5包給少年王○蕎（93年生）；於如附表一編號2所示時間、地點，以如附表一編號
2所示價格、重量及分工方式，販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包1包及第三級毒品愷他命1包給 何家楹 。嗣甲○○於108年8月14日15時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經高雄市○○區○○街○○號前時，為員警實施臨檢，復經徵得甲○○同意搜索上開車輛，當場扣得如附表二所示物品，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局及苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院時均明示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力
二、認定犯罪事實之依據及理由：
（一）上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警、偵訊、原審、本院均坦承不諱，復經證人即購毒者少年王○蕎（見警卷第37、38、41、42頁）、證人即購毒者何家楹（見偵一卷第153、154、157、158頁）證述明確，並有「小飛俠彼得潘」與少年王○蕎之通訊軟體對話紀錄截圖3張（見警卷第7至9頁）、高雄市政府警察局旗山分局搜索暨扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份（見警卷第15至23頁）、查獲現場照片6張（見警卷第67至71頁）、扣押物品照片64張（見警卷第73至95頁，原審卷第103至105、109至115、131至139頁）、員警108年8月15日職務報告1份（見偵一卷第29頁）、高雄市立凱旋醫院108年9月9日高市凱醫驗字第61185號濫用藥物成品檢驗鑑定書、108年9月24日高市凱醫驗字第61035號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵一卷第139至141頁，原審卷第75頁）、「小飛俠彼得潘」與何家楹之通訊軟體對話紀錄截圖（見偵一卷第165頁）、監視器畫面翻拍照片及現場照片（見偵一卷第167、169頁）、正修科技大學超微量研究科技中心108年8月13日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告影本1份（見原審卷第77頁）、法務部法醫研究所108年10月18日法醫毒字第1086104204號毒物化學鑑定書影本1份（見原審卷第81頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室109年1月31日濫用藥物檢驗報告1份（見原審卷第179至181頁）在卷可稽。
（二）按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參見）。查Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮，俗稱喵喵）、Nimetazepam（硝甲西泮，俗稱一粒眠）、愷他命均戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴，而觀諸被告與本件購買毒品之人間均欠缺至親或密友關係等情，苟無不法利得，被告自無可能甘冒遭查緝法辦重刑之風險，平白無端而為上開行為，足認被告主觀上確係基於營利意圖而販賣毒品甚明。被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。本件事證明確，被告犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告就如附表一所為，俱係犯毒品條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。又被告所為如附表一所示2次販賣第三級毒品行為，均與「小飛俠彼得潘」有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。另被告就如附表一所示2次販賣第三級毒品犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。移送併辦事實與本案事實同一，一併敘明。
（二）刑之加重、減輕：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；被告就本件被訴如附表一所示販賣第三級毒品2次之事實，於偵查及審判中均坦承不諱等情，有各次筆錄附卷可佐。故應認被告就本件被訴犯如附表一所示販賣第三級毒品罪（共2罪），於偵查及審判中均自白，爰依毒品條例第17條第2項規定，減輕其刑。
2.被告於如附表一編號1中係販賣第三級毒品給少年王○蕎乙情，固據認定如前。惟販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即購毒者並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，故成年人販賣毒品給少年，自不構成故意對少年犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決意旨可參）。是被告所為如附表一編號1所示販賣第三級毒品犯行，尚無庸依上開規定加重其刑。
3.被告雖供出其毒品來源為小飛俠彼得潘之人，惟經原審函詢結果，檢警並未依被告之供述因而查獲其他正犯或共犯乙節，有員警108年11月11日職務報告1份（見原審卷第
71、72頁）、高雄市政府警察局旗山分局108年11月20日高市警旗分偵字第10871818300號函1份暨所附員警108年11月12日職務報告1份（見原審卷第83至85頁）、臺灣高雄地方檢察署108年11月21日雄檢 欽雨 108偵15793、17022字第1080082489號函1份（見原審卷第93頁）足考。被告於本院亦未能積極提出其毒品上手之正犯或共犯之資料以供調查查獲，被告所為如附表一所示販賣第三級毒品犯行，並無毒品條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。
4.按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度台非字第265號、88年度台上字第1862號判決意旨可參）。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、102年度台上字第870判決意旨參照）。辯護意旨雖認被告提供訊息給員警，有幫助檢警查獲其毒品來源之心，且被告無前科紀錄，僅因一時經濟困窘才鋌而走險，觸犯刑罰，有情輕法重之情形，應依刑法第59條規定酌減其刑；惟被告明知毒品對他人身心、國民健康之殘害，猶漠視國家杜絕毒品危害之禁令，率爾販賣第三級毒品，實助長毒品歪風，危害不可謂微。再被告始終供稱：不知道扣案如附表二編號
3所示廠牌：蘋果牌行動電話1支的門號，也忘記開機密碼，我不知道「小飛俠彼得潘」之電話及個人資料，平常都是他打給我等語（見警卷第12頁，偵一卷第106、107、146、176頁，聲羈卷第13頁，原審卷第21、52頁），尚難認被告有何協助檢警查緝之真意與實益。復觀辯護意旨 前開 所指關於被告之犯罪動機、生活狀況及品行，尚不足認被告之犯罪另有特殊之原因與環境及有何在客觀上足以引起一般同情，如宣告上揭減輕其刑後之法定最低度刑，猶嫌過重之情事。故認被告所犯如附表一所示販賣第三級毒品罪並不得依刑法第59條之規定酌減其刑。辯護意旨前開所認，尚非可採。
（三）原審依司法院「刑事判決精簡原則」製作判決，經審理結果，認為被告上開犯行，事證明確，予以論罪，並審酌被告明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣第三級毒品，所為助長毒品氾濫，實不可取，參以被告犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡以被告本件販賣所獲利潤尚微，與大盤毒梟、中盤賣毒者之獲取高額利潤之情形有異，另衡酌被告本件各次犯罪之動機、手段、情節、販賣第三級毒品所得財物，暨被告之教育程度為高中畢業，之前擔任停車場管理員，薪資新臺幣（下同）2萬3000元，離婚，有2名成年子女等個人具體行為人責任基礎之一切情狀，各量處如附表一「主文」欄所示之刑，再參酌多數犯罪責任遞減原則，合併定其應執行之刑有期徒刑3年10月。並說明沒收情形如下：（1）扣案如附表二編號3所示廠牌：蘋果牌行動電話1支，被告供稱：是「小飛俠彼得潘」交給我，由我帶著與購毒者聯絡等語；扣案如附表二編號6所示廠牌：蘋果牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張，IMEI：000000000000000號），被告供稱：是我的私人手機，「小飛俠彼得潘」會打這支手機給我，叫我幫他送毒品，之後我用手機跟他聯繫，再把錢拿去給他等語。足認上述扣案物品均為供被告與共同正犯「小飛俠彼得潘」於如附表一中各次販賣第三級毒品所用之物，應依毒品條例第19條第
1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收。（2）扣案如附表二編號2、4所示摻有Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）等第三級毒品之咖啡包合計36包（含包裝袋36個），毒品成分業經鑑明乙節，有高雄市立凱旋醫院108年9月9日高市凱醫驗字第61185號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室
109年1月31日濫用藥物檢驗報告在卷為憑。又被告供稱：扣案36包咖啡包是我賣給何家楹後剩下的等語，上開扣案摻有第三級毒品之咖啡包36包，既為被告販賣所剩，即屬違禁物，依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告最後1次之販賣第三級毒品罪，亦即如附表一編號2所示犯行中，宣告沒收（最高法院95年度台上字第911號、100年度台上字第908號判決意旨參照）。包裝上開毒品之扣案咖啡包包裝袋共36個，因與袋上殘留之微量毒品難以析離，亦無析離必要與實益，爰視同毒品整體，依前開規定宣告沒收。（3）被告自承：我幫「小飛俠彼得潘」送完後，我把錢還給他，他就分工錢給我，2000元我分到600元，1500元我分到400元，扣案1萬3000元中有「小飛俠彼得潘」分給我的報酬等語。可見被告將如附表一所示各次販賣第三級毒品取得之價金2000元、1500元，交回給「小飛俠彼得潘」，「小飛俠彼得潘」遂從中各分配600元、400元給被告作為報酬，且該2筆款項已經員警查扣在案。則被告為如附表一所示各次犯行，因而實際取得之扣案如附表二編號1（1）、（2）所示600元、400元，質屬被告本件各次犯行之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段，諭知沒收。（4）末扣案如附表二編號1（3）所示1萬2000元，卷內並無積極證據證明屬被告本件犯行之犯罪所得；扣案如附表二編號5所示車牌號碼000-0000號自用小客車1輛，則核與被告被訴犯行無直接關係，並已經檢察官命令發還，均無庸另為沒收之宣告。經核原審判決認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦均稱妥適。至被告上訴意旨主張有供出上游毒品來源，且原審量刑過種，請求減輕其刑等語；惟查，被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，已據原審、本院說明如上；次按，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審業已審酌被告犯行所生危害（助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險）、犯後態度（坦認犯行）、犯罪情節（販賣毒品之種類、數量及價格），及被告之學經歷、家庭生活狀況、身體狀況等刑法第57條量刑因子事項，及依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，而為量刑，並無逾越法定刑度或濫用權限之情事可言，尚無從認定原審量刑有何過重或不當之處。被告提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國109年6月16日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官吳佳頴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年6月16日
書記官陳勃諺附表一：
┌──┬───┬───┬────┬────┬───────────────────┬────┬──────────┐│編號│行為人│對象│時間│地點│販賣或轉讓過程及毒品或禁藥之種類、價格│不法所得│原審主文（本院予以維│││││││││持）│├──┼───┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤│1│甲○○│少年王│民國108│高雄市三│「小飛俠彼得潘」於左列時間以扣案如附表│新臺幣（│甲○○共同犯販賣第三││││○蕎│年7月28│民區正忠│二編號3所示廠牌：蘋果牌行動電話1支接獲│下同）60│級毒品罪，處有期徒刑│││││日9時40│路、 皓東 │少年王○蕎以門號0000000000號行動電話操│0元│參年柒月。扣案如附表│││││分以前某│路口│作通訊軟體傳送之對話訊息而取得聯絡後，││二編號3、6所示物品沒│││││時││旋指示甲○○於108年7月28日10時4分許，││收。扣案如附表二編號│││││││在左列地點，以新臺幣（下同）2000元之對││1（1）所示之犯罪所得│││││││價，將摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、││新臺幣陸佰元沒收。│││││││硝甲西泮之咖啡包5包，販賣給少年王○蕎│││││││││，並收取現金2000元，再將之交回給「小飛│││││││││俠彼得潘」，「小飛俠彼得潘」遂從中分配│││││││││現金600元給甲○○作為報酬。│││├──┼───┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤│2│甲○○│何家楹│108年7月│高雄市苓│「小飛俠彼得潘」於左列時間以扣案如附表│400元│甲○○共同犯販賣第三│││││29日9時│雅區自強│二編號3所示廠牌：蘋果牌行動電話1支接獲││級毒品罪，處有期徒刑│││││37分以前│三路0號│何家楹以行動電話操作通訊軟體傳送之對話││參年陸月。扣案如附表│││││某時│前│訊息而取得聯絡後，旋指示甲○○於108年7││二編號2至4、6所示物│││││││月29日9時37分許，在左列地點，以1500元││品沒收。扣案如附表二│││││││之對價，將摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西││編號1（2）所示之犯罪│││││││酮、硝甲西泮之咖啡包1包及第三級毒品愷││所得新臺幣肆佰元沒收│││││││他命1包，販賣給何家楹，並收取現金1500││。│││││││元，再將之交回給「小飛俠彼得潘」，「小│││││││││飛俠彼得潘」遂從中分配現金400元給李高│││││││││立作為報酬。│││└──┴───┴───┴────┴────┴───────────────────┴────┴──────────┘附表二：
┌──┬───────────────────┬─────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────────────────┼─────────┤│1│（1）新臺幣（下同）600元。│被告甲○○所有。合││├───────────────────┤計1萬3000元，即扣│││（2）400元。│押物品目錄表編號1││├───────────────────┤所示。見警卷第23頁│││（3）1萬2000元。│。│├──┼───────────────────┼─────────┤│2│摻有Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）等第│即高雄醫學大學附設│││三級毒品之咖啡包15包（含包裝袋15個，合│中和紀念醫院檢驗醫│││計毛重138.76公克）。│學部毒物室民國109││││年1月31日濫用藥物││││檢驗報告報告編號10││││901-74至00000-00。││││見原審卷第179頁。│├──┼───────────────────┼─────────┤│3│廠牌：蘋果牌行動電話1支。│非被告所有。見原審││││卷第103頁。│├──┼───────────────────┼─────────┤│4│摻有Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮）等第│即高雄醫學大學附設│││三級毒品之咖啡包21包（含包裝袋21個，合│中和紀念醫院檢驗醫│││計毛重195.12公克）。│學部毒物室109年1月││││31日濫用藥物檢驗報││││告報告編號00000-00││││至00000-000見原審││││院卷第179至181頁。│├──┼───────────────────┼─────────┤│5│車牌號碼000-0000號自用小客車1輛。│非被告所有，業已發││││還。見偵一卷第85頁││││，偵二卷第55頁。│├──┼───────────────────┼─────────┤│6│廠牌：蘋果牌行動電話1支（內含門號0900│被告所有。見原審卷│││000000號SIM卡1張，IMEI：│第105頁。│││000000000000000號）。││└──┴───────────────────┴─────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。