臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第453號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第453號刑事判決

裁判日期：民國109年06月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第453號上訴人即被告 李智成 選任辯護人 林易玫 律師(法扶律師)上訴人即被告 吳崇誌 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
108年度訴字第36號，中華民國109年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度毒偵字第3834、3858號、
107年度偵字第13982、14409、16185、16786、16902號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）李智成所為如附表編號1所載犯行，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪，判處如附表編號1所示罪刑及沒收；上訴人即被告（下稱被告）吳崇誌所為如附表編號2、3所載犯行，係分別犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪，分別判處如附表編號2、3所示罪刑及沒收，並定應執行有期徒刑4年2月，認事用法、量刑、沒收及定執行刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告李智成上訴意旨略以：原審以被告李智成於偵查及審判中均自白，而依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑，然因被告販毒對象僅1人，販毒金額僅有新臺幣（下同）1,000元，扣除成本所剩無幾，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論，是原審判處被告有期徒刑8年4月，刑期裁量並未符合比例原則、公平正義原則之規範，尚有未恰云云。
三、被告吳崇誌上訴意旨略以：被告吳崇誌前曾因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑5月，並於107年5月2日易科罰金執行完畢，其於5年內再犯本件毒品危害防制條例案件，形式上固符合刑法第47條第1項累犯加重其刑之要件，惟參諸大法官釋字第775號解釋意旨，因被告吳崇誌所犯販賣第二級毒品罪部分，與施用第二級毒品罪之行為本質及不法內涵迥異，且被告吳崇誌僅有1次以5,000元價格販賣甲基安非他命予 陳政安 （實際僅收受4,000元），其先前並無任何販賣毒品之前科，足見該次交易僅止於吸毒同儕間之有償轉讓，原判決貿然就被告吳崇誌所犯加重其法定刑，顯有不符合罪刑相當之虞；又被告吳崇誌所為販賣第二級毒品罪部分，雖依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最輕本刑仍為有期徒刑3年6月以上，此與其行為相較，仍屬情輕法重而足以引起一般人之同情，是應依刑法第59條之規定再酌減其刑云云。
四、經查:㈠被告吳崇誌前因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院
以106年度簡字第4048號判決判處有期徒刑5月確定，嗣於
107年5月2日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第81頁）。又被告吳崇誌行為後，司法院大法官於108年2月22日作成釋字第775號解釋，認關於刑法第47條之累犯應一律加重其刑之規定應於
2年內修正，於修正前，宜由法院依上開解釋意旨，於個案中分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，裁量是否加重最低本刑。被告吳崇誌就本案所犯施用第二級毒品罪與前案施用第二級毒品罪相較，罪質係完全相同；又就本案所犯之販賣第二級毒品罪與前案施用毒品罪相較，罪質雖非全然相同，然被告吳崇誌先前另有多起竊盜、施用毒品等前科，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第63至80頁），足見被告吳崇誌屢次觸犯刑案，於徒刑執行完畢後，竟仍不知悔改，故意再為本案販賣及施用第二級毒品犯行，益徵其對於法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，故除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分不得加重外，仍認有依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑之必要，而就被告吳崇誌所犯如附表編號2所示販賣第二級毒品、如附表編號
3所示施用第二級毒品等犯行，分別依法予以加重其刑。是以，被告吳崇誌上揭上訴意旨主張不得加重其刑云云，並非成理，自無足採。
㈡又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件原審判決既已就被告吳崇誌所為如附表一編號2所示販賣第二級毒品之犯行，先依刑法第47條第1項規定及大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑，業如前述，復以其偵審中自白而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，量處有期徒刑3年10月，已屬低度刑。本院考量甲基安非他命對國民健康及社會秩序危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕持有、施用、販賣、轉讓，被告吳崇誌為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣、施用甲基安非他命，自無不知之理，竟仍不惜以身觸法，縱使其犯後始終坦承犯行，態度尚可，抑或其自認有何苦衷或家庭因素，但客觀上尚不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，核無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。
㈢再者，關於量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之
事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決就被告李智成所為販賣第一級毒品犯行之量刑、就被告吳崇誌所為販賣及施用第二級毒品犯行之量刑，均已於理由內分別說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀而為量刑，並無違誤失當之處。此外，毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2000萬元以下罰金；同條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金；同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪之法定刑為
3年以下有期徒刑。被告李智成、吳崇誌於偵查及審判中分別坦認如附表編號1、編號2所示之販賣毒品犯行，均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且被告李智成就附表編號1所示犯行因符合刑法第59條規定而得以酌減其刑，是以，原判決就被告李智成所為如附表編號1所示販賣第一級毒品犯行判處有期徒刑8年4月；就被告吳崇誌所為如附表編號2所示販賣第二級毒品犯行判處有期徒刑3年10月，所為如附表編號3所示施用第二級毒品犯行判處有期徒刑7月，並就該2罪部分定應執行有期徒刑4年2月，均已屬從輕量刑及定應執行刑，所處之刑亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡，或有違比例原則之情形。職是，就被告李智成部分之量刑、就吳崇誌部分之量刑及定執行刑，自難認原審判決有何過重之虞。
五、綜核上情，原審之量刑及定執行刑並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之宣告刑及定應執行之刑亦屬允當，自難指為違法或不當。職是，被告李智成、吳崇誌之上訴均為無理由，俱應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國109年6月16日
刑事第七庭審判長法官孫啓強
法官李璧君法官葉文博以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年6月16日
書記官盧姝伶附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附表】┌─┬─┬────┬──────────────────┐│編│行│犯罪事實│原判決判處之罪刑及沒收││號│為│││││人│││├─┼─┼────┼──────────────────┤│1│李│如原判決│李智成販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年│││智│事實欄│肆月。│││成│所載（即│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元、門號○││││起訴書犯│000000000號行動電話壹支（含││││罪事實欄│SIM卡壹枚），均沒收，於全部或一部不││││部分）│能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─┼────┼──────────────────┤│2│吳│如原判決│吳崇誌販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││崇│事實欄│刑參年拾月。│││誌│㈠所載（│扣案之電子磅秤壹臺，沒收之；未扣案之││││即起訴書│犯罪所得新臺幣肆仟元、門號○九六八六││││犯罪事實│五○七八○號行動電話壹支（含SIM卡壹││││欄㈠部│枚），均沒收，於全部或一部不能沒收或││││分）│不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─┼────┼──────────────────┤│3│吳│如原判決│吳崇誌施用第二級毒品，累犯，處有期徒│││崇│事實欄│刑柒月。│││誌│㈡所載（│扣案之電子磅秤壹臺，沒收之。││││即起訴書│││││犯罪事實│││││欄㈠部│││││分）││└─┴─┴────┴──────────────────┘附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第36號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告李智成男52歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住 高雄市 ○○區○○○路○○○號選任辯護人林易玫律師（財團法人法律扶助基金會）被告吳崇誌男47歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○○路○○○巷○○號指定辯護人 賴俊佑 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
107年度偵字第16786號、第14409號、第13982號、第16185號、第16902號、107年度毒偵字第3834號、第3858號），本院判決如下：
主文李智成犯如附表編號1所示之罪，處如附表編號1「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。
吳崇誌犯如附表編號2至3所示之罪，分別處如附表編號2至3「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。
事實
一、李智成（綽號「大頭」）明知海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，使用其所有門號0000000000號行動電話（未扣案）供販賣毒品聯絡之用，經由陳政安（另經本院通緝）持用門號0000000000號行動電話聯繫，得悉 陳伯佳 有意購買海洛因，李智成遂於民國107年6月10日11時11分29秒稍後某時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○號住處前，販售海洛因1小包（重量不詳，惟無證據證明純質淨重10公克以上）與陳伯佳，並收訖價金新臺幣（下同）1,000元完畢（未扣案）。嗣經警對陳政安前述門號進行通訊監察，李智成並於偵查及審判中均自白上開犯行，因而查悉上情。
二、吳崇誌（綽號「誌仔」）前於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4486號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於89年11月30日執行完畢釋放，由臺灣高雄地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第3423號不起訴處分確定；又於90年間執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第4760號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，於92年8月4日執行完畢釋放，由該署檢察官以92年度毒偵緝字第423號為不起訴處分確定；另於105年間再犯施用毒品案件，經本院以105年度簡字第4709號、106年度簡上字第99號判處有期徒刑4月確定，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣、施用及持有，竟分別為下列行為：㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用其所有之電子磅秤
分裝秤量毒品，並以其所有門號0000000000號行動電話（未扣案）與陳政安持用門號0000000000號行動電話聯絡，雙方達成買賣甲基安非他命之合意，吳崇誌遂於107年7月13日22時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處，販售甲基安非他命1包（重量不詳，惟無證據證明純質淨重20公克以上）與陳政安，並收訖價金4,000元完畢（未扣案，另有價金1,000元賒欠未收取）。
㈡基於施用第二級毒品之犯意，使用其所有電子磅秤分裝秤量
毒品，於107年8月22日某時許，在其位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處，以將毒品置放玻璃球吸食器內燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。嗣經警對陳政安前述門號進行通訊監察，進而於107年8月23日17時45分許，在吳崇誌上開住處，扣得前揭供分裝秤量毒品之電子磅秤1臺，再經警持鑑定許可書對吳崇誌採尿送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，吳崇誌並於偵查及審判中均自白上開販賣第二級毒品犯行，因而查獲全情。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用證人陳政安、陳伯佳於警詢之陳述及其他具有傳聞性質之證據，業經檢察官、被告李智成、吳崇誌及其等辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院108年度訴字第36號卷一〈下稱院一卷〉第271-272、351-352頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力；其餘非供述證據，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由當事人互為辯論，業已保障當事人訴訟上之程序權，均得採為證據。
二、認定事實所憑之證據㈠前揭事實，業據被告李智成於警詢及本院審理時；被告吳崇
誌於警詢、偵訊及本院審理時均自白不諱（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵八字第10771750000號卷〈下稱警二卷〉第2-3頁，高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵八字第10772016400號卷〈下稱警三卷〉第3-5頁，臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16185號卷〈下稱偵三卷〉第9-11頁，本院107年度聲羈字第431號卷第7頁，院一卷第267-273、349-352頁，本院108年度訴字第36號卷二〈下稱院二卷〉第63-66、92頁），且經證人陳政安、陳伯佳於警詢、偵訊時分別證述綦詳（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵八字第10771750000號卷〈下稱警一卷〉第7、49-52頁，臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第13982號卷〈即偵一卷〉第37-39、45-47頁），互核相符無訛；復有本院107年度聲監續字第1328號、第1589號通訊監察書、通訊監察錄音光碟內容譯文、本院107年度聲搜字第935號搜索票、高雄市政府警察局刑警大隊107年
8月23日搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、扣押物品照片、臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第13982號鑑定許可書、台灣檢驗科技股份有限公司107年9月11日濫用藥物檢驗報告、尿液採證代碼對照表、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實年籍資料對照表等在卷可稽（見警一卷第47-48、57-58、123-124、127-128頁，警二卷第5-6、35-38、40頁，警三卷第9-12頁，高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵八字第10772497400號卷〈即警六卷〉第7-8頁，偵三卷第31頁），及前揭供分裝秤量毒品之電子磅秤1臺扣案為憑（見院一卷第199頁），足認被告李智成、吳崇誌上開任意性自白，確與事實相符，得為本件論科之依據。
㈡又所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否
已經獲利，則非所問，而政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，是舉凡毒品之有償交易，除足以反證確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告李智成、吳崇誌均自承業已收取上開價金完畢等語（見院二卷第92頁），參諸前揭說明，應認被告李智成、吳崇誌販賣上開毒品確可賺取轉手間之價差為利潤，均係基於營利之意圖所為無訛。
㈢末被告吳崇誌有如事實欄所載施用毒品前科犯行，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見院二卷第35-59頁），其於初犯經觀察、勒戒後，曾於5年內再犯經依法追訴，其後又再犯經判決有罪確定，其本案施用第二級毒品犯行，已屬三犯以上，並非毒品危害防制條例第20條所定「初犯」或「5年後再犯」之情形，依同條例第23條規定，應予追訴處罰。
㈣綜上，本件事證明確，被告李智成、吳崇誌前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠罪名及罪數
按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，均不得非法販賣、施用及持有。核被告李智成如事實欄所載犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告吳崇誌如事實欄二、㈠所載犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，如事實欄二、㈡所載犯行，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其等單純持有毒品之低度行為，各為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。末被告吳崇誌所犯上開販賣第二級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯罪態樣不同，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
㈡刑之加重與減輕
1.按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項前段定有明文。查被告吳崇誌前因毒品危害防制條例案件，經本院以106年度簡字第4048號判處有期徒刑5月確定，嗣於
107年5月2日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見院二卷第35-59頁）。其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，自應均論以累犯，除其中法定刑為無期徒刑部分不得加重以外，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，其餘部分應依刑法第47條第1項前段規定加重其刑。
2.又數罪併罰定其應執行之刑，原則上在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，惟本於數宣告刑，應有數刑罰權，倘定其應執行刑時，其中一罪之刑已執行完畢，並不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，始有累犯規定之適用（最高法院103年度第1次刑事庭會議、104年度第6次刑事庭會議意旨參照）。查被告李智成前因⑴毒品危害防制條例案件，經本院以103年度審訴字第1916號、第2027號、第2163號合併審理分別判處有期徒刑①8月、②8月、③8月、④5月、⑤5月，其中①至③部分應執行有期徒刑1年10月，④至⑤部分應執行有期徒刑9月確定；又因⑵毒品危害防制條例案件，經本院以104年度審訴字第264號判處有期徒刑11月確定，嗣被告李智成於104年3月10日入監執行，前揭⑴⑵各罪，再經本院於104年8月7日以104年度聲字第3338號裁定應執行有期徒刑3年4月確定（當時各罪均未執行完畢），其後被告李智成於106年11月10日假釋付保護管束出監，因於假釋期間假釋經撤銷，再於107年7月11日入監執行殘刑，後於108年1月26日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見院二卷第19-33頁）。參諸前揭說明，被告李智成於107年6月10日再犯本件犯行時，前案尚未執行完畢，亦無其他5年內徒刑執行完畢情事，尚與累犯要件有間，自不得論以累犯，公訴意旨認應依刑法第47條第1項規定加重其刑，容有誤會，併予敘明。
3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。考其立法意旨，在於鼓勵販毒等犯罪之行為人悛悔而自白認罪，以開啟其自新之路，同時能使檢警偵查與法院審判中，易於發現真實，以利毒品查緝，並節約司法資源，俾收防制毒品危害之效，故被告於偵查及審判中各有一次以上自白，即符合該條減刑規定，並不要求其於偵審中始終自白犯罪；又所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；而偵查階段之自白，包括警詢、偵訊及檢察官聲請法院羈押訊問時，而審判階段之自白，於案件起訴繫屬在法院同一審級審理時均屬之。查被告李智成於警詢時坦認陳伯佳透過陳政安向其接洽購買第一級毒品一節不諱（見警三卷第
5頁），並於本院審理時自白犯行；被告吳崇誌則於警詢、偵訊及本院審理時始終就本件販賣第二級毒品犯行均自白不諱，均如前述，即符合前揭偵審自白減輕規定；惟有無始終坦承自白犯罪、自白內容多寡，主觀上悔悟之心態及客觀上節約訴訟資源之程度，均有所不同，所減刑度自應有所差別，酌以被告李智成、吳崇誌二人自白犯罪情節不等，分別減輕其刑。
4.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。查被告吳崇誌於偵查中雖供稱其甲基安非他命毒品來源為綽號「 欽仔 」等語（見警二卷第3〈反面〉頁）；被告李智成則未供出其海洛因毒品來源，而迄至本案言詞辯論終結，偵查機關均未因此查獲其他正犯或共犯，業據被告2人自承在卷（見院二卷第92頁），自與上開減輕規定未符，均無從據以減免其刑，亦併敘明。
5.末犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告李智成所犯販賣第一級毒品犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟酌以其販賣金額僅有1,000元，較諸大盤毒梟動輒交易大量毒品獲取暴利，嚴重破壞治安，顯難相提並論，本院認縱有適用前述毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，科以法定最低度刑即有期徒刑15年，猶嫌過重且失之苛酷，爰就被告李智成上開販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。至於被告吳崇誌販賣第二級毒品部分，依其犯罪情狀以觀，客觀上並無足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低刑度即有期徒刑3年7月，猶嫌過重之情形，辯護人所稱被告吳崇誌販賣情節、前科素行等語，僅可為法定刑內從輕科刑之標準（詳後述），尚不得據為依刑法第59條酌量減輕之理由，此部分爰不另依該規定減輕其刑。
6.綜上，被告李智成所犯如事實欄一、所載販賣第一級毒品犯行，兼具毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕事由，應依法遞減之；被告吳崇誌所犯如事實欄二、㈠所載販賣第二級毒品犯行，兼具刑法第47條第1項加重事由、毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由，依法先加後減之；被告吳崇誌所犯如事實欄二、㈡所載施用第二級毒品犯行，則僅具有刑法第47條第1項加重事由，依法加重之。
㈢量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告李智成、吳崇誌前均已有施用毒品犯行（被告吳崇誌構成累犯部分已不另評價），有各該臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見院二卷第19-59頁），明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，竟無視法律禁令，除被告吳崇誌自身施用甲基安非他命外，被告李智成、吳崇誌分別販賣海洛因、甲基安非他命與陳伯佳、陳政安，犯罪所生危害非輕，自應予責難；兼衡被告李智成、吳崇誌販賣毒品金額分別為1,000元、5,000元（實際收取4,000元），數量非鉅，且被告李智成犯後終究坦承全部犯行，被告吳崇誌則始終坦承犯行，犯罪後態度尚可；另被告李智成自述學歷為國中畢業、從事臨時工、家庭經濟狀況勉持等語（見警三卷第3頁）；被告吳崇誌則自述學歷為高中畢業、從事怪手駕駛、家庭經濟狀況勉持等語（見警二卷第1頁），暨其等犯罪情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處被告李智成如附表編號1「罪刑及沒收欄」所示之刑，被告吳崇誌如附表編號2至3「罪刑及沒收欄」所示之刑。
㈣定執行刑
按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採取限制加重原則，資為量刑裁量權之外部界限，並應受比例原則等內部界限之支配，使以罰當其責，區別數罪併罰與單純數罪不同。查本件被告吳崇誌所犯如附表編號2至3所示二罪，犯罪時間接近，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為，爰依刑法第51條第5款規定，就被告吳崇誌所犯前揭二罪，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收之宣告㈠販賣毒品犯罪所用之物
按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定，其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪發生，係屬義務沒收規定。查未扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告李智成所有供本件販賣第一級毒品犯罪所用之物；未扣案門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1枚）、電子磅秤1臺，則據被告吳崇誌自陳係供本件販賣第二級毒品所用之物（見警二卷第2頁反面，偵三卷第10頁），均經本院認定如前，不論有無扣案，均應依前揭規定，隨同被告李智成、吳崇誌所犯販賣第一、二級毒品犯行，分別宣告沒收，其中未扣案行動電話部分，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡本案之犯罪所得
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又針對犯罪行為人之犯罪所得，修正後刑法係採「相對義務沒收原則」，於所得範圍之計算上採取「總額說」，不問犯罪之成本、利潤，均應予宣告沒收。惟犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知。查本案販毒所得，業據被告李智成、吳崇誌分別自承業已取得1,000元、4,000元等語（見院二第92頁），足認上開財物分屬被告李智成、吳崇誌本案販毒所得，雖未扣案，仍應分別隨同被告李智成、吳崇誌所犯販賣第一、二級毒品罪，宣告沒收之，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢犯罪所用之物
按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。查扣案電子磅秤1臺，亦係被告吳崇誌所有供本件施用第二級毒品所用之物，業如前述，自應依前揭規定，隨同被告吳崇誌所犯施用第二級毒品罪，宣告沒收之。末依刑法第40條之2第1項規定，上開宣告沒收之物，併執行之。至未扣案玻璃球吸食器，固係被告吳崇誌施用第二級毒品犯罪所用之物，然並無證據足認係專供施用毒品所用，價值亦甚為低微，復非屬違禁物，應認不具刑法上重要性，爰不另宣告沒收，附此敘明。
五、末同案被告陳政安於本院審理時逃匿，業經本院發布通緝（見院一卷第383頁），此部分另由本院審結，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。。
本案經檢察官李侑姿提起公訴，檢察官林圳義到庭執行職務。
中華民國109年1月31日
刑事第八庭審判長法官鄭詠仁
法官陳鑕靂法官鄭伊倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月31日
書記官郭素蓉【附錄】本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
【附表】┌─┬─┬────┬──────────────────┐│編│行│犯罪事實│罪刑及沒收││號│為│││││人│││├─┼─┼────┼──────────────────┤│1│李│如事實欄│李智成販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年│││智│所載（│肆月。│││成│即起訴書│未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元、門號○││││犯罪事實│000000000號行動電話壹支（含││││欄部分│SIM卡壹枚），均沒收，於全部或一部不││││）│能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─┼────┼──────────────────┤│2│吳│如事實欄│吳崇誌販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││崇│㈠所載│刑參年拾月。│││誌│（即起訴│扣案之電子磅秤壹臺，沒收之；未扣案之││││書犯罪事│犯罪所得新臺幣肆仟元、門號○九六八六││││實欄㈠│五○七八○號行動電話壹支（含SIM卡壹││││部分）│枚），均沒收，於全部或一部不能沒收或│││││不宜執行沒收時，追徵其價額。│├─┼─┼────┼──────────────────┤│3│吳│如事實欄│吳崇誌施用第二級毒品，累犯，處有期徒│││崇│㈡所載│刑柒月。│││誌│（即起訴│扣案之電子磅秤壹臺，沒收之。││││書犯罪事│││││實欄㈠│││││部分）││└─┴─┴────┴──────────────────┘