裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第119號民事判決
裁判日期：民國91年07月16日
裁判案由：給付貨款
台灣高等法院民事判決九十一年度上易字第一一九號
上訴人即附帶被上訴人上律有限公司法定代理人李鴻嘉附帶被上訴人尚律有限公司法定代理人 宋璽 附帶上訴人巨曜實業股份有限公司法定代理人 王家榕 右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十八日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二一八○號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人上律有限公司給付超過新台幣貳拾玖萬玖仟零捌拾肆元，及該部分假執行之宣告，並命上訴人上律有限公司負擔訴訟費用之裁判廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人巨曜實業股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上訴人上律有限公司其餘上訴駁回。
附帶上訴人巨曜實業股份有限公司之附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人上律有限公司負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人上律有限公司負擔五分之二，餘由被上訴人巨曜實業股份有限公司負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人巨曜實業股份有限公司負擔。
事實
壹、上訴人即附帶被上訴人上律有限公司（下稱上律公司）及附帶被上訴人尚律公司(下稱尚律公司)方面：
一、聲明：
Ａ、上訴部分：㈠原判決廢棄關於不利上律公司部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人巨曜實業股份有限公司(下稱巨曜公司)第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
Ｂ、附帶上訴部分：附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、上訴部分：㈠上律公司並非系爭貨物買受人：上律公司為貿易公司，從事三角貿易賺取其中
差價或代理費用，並未向客戶訂購系爭貨物，亦未與被上訴人成立買賣契約，此有民法買賣係諾成契約可明。且巨曜公司發文「尚律公司」請求給付價金，足證巨曜公司明知契約相對人並非上律公司。
㈡發票除為報稅之用，依法律及商業交易習慣得為銷售交易關係之憑證，上律公
司與尚律公司並列於訂單行之有年，對實際買受人為哪家公司，均未產生任何紛議，出賣人均依約開立發票予上律公司或尚律公司，不能單以發票記載即認定上律公司就是契約相對人。況依營業稅法第卅二條第一項前段，倘認上律公司與尚律公司為系爭貨物共同買受人，則巨曜公司僅向尚律公司開立發票，豈非違法？㈢上律公司未曾收受系爭貨物：若認上律公司為系爭貨物買受人之一，則依民法
第三百四十八條第一項規定，巨曜公司應交付系爭貨物二分之一予上律公司，惟巨曜公司將系爭貨物全數交付尚律公司，上律公司自得依民法第二百六十四條規定拒絕給付價金，巨曜公司亦無請求給付價金之權利。
㈣退步言，縱認為上律公司為系爭貨物契約之買受人，上律公司前曾向巨曜公司
訂購滑板車，訂單號碼為ＧＥＯＤＩＳ─Ａ○○○一二，因該貨物結構品質有安全性問題，遭法國政府禁售，致使法國客戶向上律公司索賠美金十二萬元，故上律公司對於巨曜公司有基於瑕疵擔保及不完全給付之規定，關於此一債權成立及數額，業經原審理由肯認，美金十二萬元折合新台幣逾四百萬元，上律公司將此債權讓與尚律公司，扣除原審抵銷之新台幣七十二萬六千九百元，尚餘新台幣三百萬元，於本審另主張抵銷，以消滅上律公司新台幣七十二萬六千九百元之貨款債權。
Ｂ、附帶上訴部分：㈠上律公司與尚律公司對於系爭買賣契約關係，僅係普通共同訴訟依民事訴訟法
第五十五條規定，上律公司上訴之效力不及於尚律公司，而尚律公司既未提起上訴，巨曜公司對尚律公司提起附帶上訴，於法不合。
㈡上律公司既非系爭貨物之買受人，亦非屬連帶債務，巨曜公司對於上律公司與尚律公司之附帶上訴，亦屬無理由。
貳、被上訴人即附帶上訴人巨曜公司方面：
一、聲明：
Ａ、上訴部分：上律公司之上訴駁回。
Ｂ、附帶上訴部分：㈠原判決不利於巨曜公司部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，上律公司及尚律公司應連帶給付巨曜公司新台幣一百四十五萬三
千八百元整，及自九十年四月十日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、上訴部分：㈠本件上律公司與尚律公司共同向巨曜公司訂購系爭滑板車，在兩造買賣之要約
與承諾過程中，上律公司與尚律公司不僅未另行說明或強調伊為單一之買受人即債務人，且言明均負全部給付之責任，並以上律公司、尚律公司共同具名發函，之前給付貨款時亦非二公司各給付一半，而係每次分別由一家公司支付全部之貨款，足徵上律公司與尚律公司二家公司為系爭買賣之共同買受人。
㈡發票憑證之簽發僅為請款手續暨報稅憑證而已，而同時成立二家相同性質的公
司，在報稅作帳上互相調節作用者所在多有，若出賣人已依銷售總額開立統一發票則並無違法可言，是發票之簽發自不足證明系爭買賣買受人僅為尚律公司，否則為何系爭買賣「ＡＬＲＩＣＯ─Ａ○○○一四」之訂購單、「ＧＥＯＤＩＳ─Ａ─○○○一二」訂購單上，並未特別註明發票開立抬頭為上律公司或尚律公司？然上訴人臨訟偏指系爭「Ａ─○○○一四」訂單之買受人係尚律公司，而上開「Ａ○○○一二」訂單之買受人為上律公司云云，洵屬無據！顯然兩造間之買賣無法以發票之開立抬單作為買受人之認定，彰彰明甚！㈢訂購單不僅未見特別註明發票開立抬頭，且廠商即買受人驗貨確認欄中均為同
一人，若如上律公司所言二筆買賣之買受人係單一之不同公司，為何均由同一人代表不同之買受人驗貨確認？足見上律公司與尚律公司間關係密切，共同買受貨物，對外則以一家公司名義出售貨品，經由調節，使二公司之營運報稅等在合理有利之範圍，是巨曜公司出貨後，係經由上律公司或尚律公司出售予外國客戶係渠等之買賣關係，與巨曜公司之系爭買賣無關，上律公司自不能以未收受貨物為由拒絕給付價金。上律公司另主張同時履行抗辯，若其此種主張可採，顯然其所謂有瑕疵之前筆貨物買賣，尚律公司亦未取得貨物，亦得主張同時履行抗辯，則尚律公司本身即有足夠之債權足以抵銷系爭債務，何須上律公司費神將其債權移轉予尚律公司？足見上律公司主張前後矛盾不符！㈣上律公司提呈上證一號信函，辯稱巨曜公司發文請求給付系爭貨物價金對象為
尚律公司而非上律公司云云，惟查由上開信函內容中，不僅提及系爭貨品價金，亦提及其將貨物送交法國客戶有商品品質不符規定乙事，巨曜公司亦將該筆買賣統以尚律公司之客戶稱呼，豈非與上律公司所言產生矛盾？足見上開信函不足為有利於上律公司之認定。
㈤上證四號訂單之注意事項雖註明「尚律公司」，惟上律公司業已自認系爭訂購
單係伊與尚律公司並列，足徵系爭貨品下訂單者係上律公司與尚律公司無訛！又該所謂「注意事項」僅為訂單之附件，並未見上律公司具體指明買方為單一公司或二公司皆有，該所謂「買方指（上律公司或尚律公司）」，即如訂購單上記載發票開立抬頭有上律公司與尚律公司等二公司供選擇一般，均係配合上律公司與尚律公司等之帳務調節而已，不足為認定兩造間買賣之真正買受人誰屬。
Ｂ、附帶上訴部分：㈠本件為必要共同訴訟，不適用最高法院二十八年上字第二○二七號判例，本件
貨品係由上律公司與尚律公司共同向巨曜公司共同買受，渠等須負連帶清償責任，顯然本件訴訟標的對於共同訴訟之上律公司與尚律公司必須合一確定，屬必要共同訴訟，非僅為普通共同訴訟，依民事訴訟法第五十六條之規定，巨曜公司附帶上訴之效力自及於尚律公司，揆諸最高法院五十年台上字第四九七號判例，尚律公司雖未提起上訴，但為求一次解決整個紛爭及訴訟經濟之考量下，在本件必要共同訴訟之事件中，巨曜公司對未提起上訴之尚律公司提起附帶上訴並無不合。
㈡本件上律公司與尚律公司為系爭買賣契約共同買受人，非民法第二百七十一條
所定平均分攤債務者，依民法第二百七十二條，上律公司與尚律公司自應負連帶給付貨款之義務，原審判決認非負連帶責任云云，尚有未洽。
㈢上律公司與尚律公司原審空言系爭貨物採「抽驗方式驗貨」之情節，原審漏未
命上律公司與尚律公司舉證以實其說，遽採上律公司與尚律公司辯解，與事實及證據法則有違，自難憑採！又上律公司與尚律公司之訂單上雖載有「貴廠產品不論是否經過敝公司人員驗貨，若有品質問題，貴廠均須賠償費用」，惟此係上律公司與尚律公司單方面所為之定型化條款，巨曜公司並不同意，且有違瑕疵擔保責任與民法第三百六十五條、第三百七十三條之規定，依法自不生效力，詎知原審竟憑此記載，率認上律公司與尚律公司驗貨無訛後，巨曜公司仍無解免於瑕疵擔保責任，洵無足採！㈣各國對商品之品質、結構安全等之查驗核可標準寬嚴不一，並非未通過個別國
家之檢驗即認該商品品質有問題，無法在各國銷售。本件依前所述，係由巨曜公司依照上律公司與尚律公司所交付訂單中記載之商品規格、設計、品質等製造，上律公司與尚律公司並未要求須通過各國之檢驗標準，更未要求須經法國國家試驗室檢驗合格，僅要求商品具ＧＳ認證合格即可，則系爭商品是否不符合ＧＳ認證標準，應由上律公司與尚律公司舉證，不得僅以法國國家試驗室之檢驗報告即推論不符合ＧＳ檢驗標準。
㈤上律公司與尚律公司提出「法國政府禁售令」，雖經我國駐法國台北代表處之
認證，但自該禁售令譯文內容，無法得悉該批貨物即屬巨曜公司出售交付之滑板車，縱有滑板車型號，亦不足證係巨曜公司生產交付之滑板車。原審遽認定法國公報中記載禁售之貨品即係系爭貨物，洵屬草率！另在巨曜公司於原審多次質疑上律公司與尚律公司主張貨品瑕疵問題後，上律公司與尚律公司遲至九十年十一月二十八日始提出一幅滑板車黑白繪圖註明伸縮管定位裝置產生瑕疵，然而該圖自何而來？何人繪製？如何證明圖面所示滑板車係巨曜公司交付之貨物？該滑板車是否確有瑕疵？上律公司與尚律公司皆未明確舉證指述，單憑乙紙附圖即主張巨曜公司交付之貨物具有瑕疵，顯難令人接受。
㈥上律公司與尚律公司於原審主張並非巨曜公司請求給付貨款知這批滑板車有瑕
疵，而是前一批滑板車有瑕疵，倘該批滑板車確係上律公司與尚律公司「ＧＥＯＤＩＳ─Ａ○○○一二」貨物，何以上律公司與尚律公司在台灣驗貨時未發現瑕疵？巨曜公司交付貨品後上律公司與尚律公司竟毫無異議，並付清全部買賣價金？甚至繼續向巨曜公司訂購貨品（包括系爭滑板車），殊啟疑竇。究竟巨曜公司前所交付之他筆貨品有無瑕疵？瑕疵內容為何？可否歸責於巨曜公司？法律上賠償責任為何？上律公司與尚律公司皆未具體陳述及舉證，不能僅以「銷毀」帶過。
㈦ 查依渠 等於原審所提出之乙紙銷毀證明上僅記載「銷毀軋碎一批滑板車」，是
否為系爭產品，已有爭議！況發票上明載「銷毀2420件鋁製滑板車」，亦與系爭產品為四四○○件之數量不符，上律公司與尚律公司焉能率謂系爭商品皆已銷毀？縱認上律公司與尚律公司確曾賠償法國廠商，亦屬上律公司與尚律公司與其國外買受人間之買賣問題，實與巨曜公司無涉，上律公司與尚律公司空言主張抵銷貨款債權，顯屬無理。
㈧退步言，縱認本件上律公司與尚律公司得主張抵銷，惟查上律公司與尚律公司
之損害賠償債權究為若干，上律公司與尚律公司雖提出乙紙經駐外單位認證之索賠函記載ＧＥＯＤＩＳ公司已支付美金十二萬美元之賠償云云，但駐外單位之認證僅能證明有此信函存在，但不能證明信函內容之真正，則ＧＥＯＤＩＳ公司是否確因此支付美金十二萬美元，尚待上律公司與尚律公司舉證以實其說，否則焉得據以請求美金十二萬美元之損失賠償？何況上律公司與尚律公司提出之電匯證實書僅能證明其曾匯寄八千美元及二萬七千零十二點六美元，但該八千美元及二萬七千零十二點六美元並非匯予ＧＥＯＤＩＳ公司，上律公司與尚律公司之證據方法顯有問題，原審焉得憑此即認上律公司與尚律公司確已支付損害金？又上律公司與尚律公司縱能證明該八千美元及二萬七千零十二點六美元確為其支付ＧＥＯＤＩＳ公司之賠償金，但亦僅有三萬五千零十二點六美元，何來已支付十二萬美元之憑據？
理由
壹、程序方面：
一、本件巨曜公司之法定代理人原為 王素美 ，嗣於訴訟進行中變更為王家榕，業據巨曜公司提出公司變更登記資料附卷可稽（見本院卷第一三二頁），並聲明承受訴訟（本院卷第一二九頁至第一三一頁），核無不合，應予准許。
二、按附帶上訴須由被上訴人對於上訴人提起，在通常之共同訴訟，其共同訴訟人中之一人或數人提起上訴者，其效力不及於他共同訴訟人，故對於未提起上訴之人，不得提起附帶上訴(最高法院二十八年上字第二○二七號判例意旨參照)。經查巨曜公司對於上律公司與尚律公司，係本於買賣契約關係請求，而依民法第二百七十二條規定，連帶債務之成立以契約明示或法律規定者為限。本件貨品係由上律公司與尚律公司共同向巨曜公司共同買受，惟兩造對於系爭買賣契約既未約定上律公司及尚律公司應負連帶之給付之責，法律亦未明文，故巨曜公司對於上律公司與尚律公司依系爭買賣契約起訴，本件訴訟僅係普通共同訴訟，依民事訴訟法第五十五條規定，上律公司上訴之效力不及於尚律公司，而尚律公司既未提起上訴，巨曜公司對尚律公司提起附帶上訴，於法不合。
貳、實體方面：
一、本件巨曜公司起訴主張：上律公司與尚律公司於八十九年十二月十三日及同年月十九日向巨曜公司訂購折疊式滑板車，產品代號、訂購數量、單價、運費及稅等均如原判決附表所示（下稱系爭貨物一），貨物單價係以美金計算後，再依上律公司與尚律公司所給之匯率折算為新台幣給付，故總價金計新台幣一百四十五萬三千八百元，並約定付款方式為「結關日起算十天支票」。嗣巨曜公司已依約交付貨物，惟上律公司與尚律公司迄未給付上開貨款，屢經催討仍置之不理，爰依買賣契約關係請求上律公司與尚律公司連帶給付被上訴人新台幣一百四十五萬三千八百元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等情（原審判決就巨曜公司請求上律公司給付新台幣七十二萬六千九百元及遲延利息部分，為巨曜公司勝訴之判決，而駁回巨曜公司其餘之請求，上律公司及巨曜公司就其敗訴部分，分別提起上訴及附帶上訴）。
二、上律公司及尚律公司則以：㈠系爭貨物一之買受人為尚律公司，與上律公司無涉，故上律公司就巨曜公司請求之前開貨款並不負連帶責任。㈡上律公司前曾向巨曜公司訂購滑板車乙批，訂單號碼為GEODIS-A00012（下稱系爭貨物二），因該產品之結構品質有安全性問題，遭法國政府禁售，致法國客戶GEODIS要求上律公司賠償美金廿萬餘元，最後協商為美金十二萬元，上律公司接獲上開通知後曾立即轉知巨曜公司，詎巨曜公司置之不理，爰依瑕疵擔保及不完全給付之規定請求巨曜公司賠償美金十二萬元，上律公司並將上開對巨曜公司之損害賠償債權讓與尚律公司，並由尚律公司主張與巨曜公司前開貨款債權抵銷等語資為抗辯。
三、尚律公司於八十九年十二月十三日及同年月十九日向巨曜公司訂購系爭貨物一，總價金計新台幣一百四十五萬三千八百元，付款方式為「結關日起算十天支票」。巨曜公司已依約交付貨物，惟尚律公司迄未給付上開貨款等事實，為兩造所不爭執，並有訂購單、發票等應本為證，自堪信惟真實。故本件主要爭點厥為：系爭貨物一之買受人為何？巨曜公司給付之系爭貨物二是否有瑕疵或不完全給付之情事？
四、巨曜公司主張系爭貨物一之買受人為上律公司與尚律公司等二家公司，上律公司與尚律公司則稱僅尚律公司為契約當事人云云。經查系爭貨物一之訂購單抬頭均列有上律公司與尚律公司等二家公司之名稱，有巨曜公司提出之訂購單在卷可稽，足見上律公司與尚律公司係以上律、尚律二家公司之名義向巨曜公司訂購系爭貨物一並經上律公司與尚律公司承諾，自應認系爭貨物之買賣契約當事人為上律公司與尚律公司二家公司，至於渠等雖辯稱其有於訂購單末尾註明發票開給尚律公司等語，然查發票僅係作為報稅憑證之用，渠等既未特別表明僅發票開立對象為買賣契約之買受人，是尚難僅憑發票上買受人之記載作為契約相對人之認定依據，況嗣後關於系爭買賣所生瑕疵事宜，上律公司與尚律公司致函巨曜公司，亦均以上律公司與尚律公司共同具名，此有上律公司與尚律公司於九十年一月三日、二月二十一日、三月二十日所書寫致函巨曜公司之傳真函影本在卷足憑(見原審卷第五十五頁至第五十七頁)，茍系爭買賣契約之買受人僅為尚律公司，與上律公司無涉，則上律公司自毋庸與尚律公司共同具名，而涉入其間買賣雙方所生瑕疵問題之討論及通知，足證巨曜公司主張上律公司與尚律公司均為系爭貨物一之買受人乙節為真實，上律公司與尚律公司上開辯解，顯係卸責之詞，不足採信。
五、次查巨曜公司於八十九年十二月十三日及同年月十九日向上律公司與尚律公司訂購系爭貨物一，總價金計新台幣一百四十五萬三千八百元，嗣巨曜公司已依約交付貨物，惟上律公司與尚律公司迄未給付上開貨款等情，業如前述，從而巨曜公司依買賣契約關係，自得請求上律公司與尚律公司給付該等貨款。至巨曜公司雖訴請上律公司與尚律公司連帶給付，惟按連帶債務之成立，以契約明示或法律規定者為限，此觀民法第二百七十二條自明；上律公司與尚律公司既未於訂購單明示其等就貨款之支付對巨曜公司各負全部給付之責任，法律亦無明文規定買賣契約之多數買受人應就貨款之支付負連帶清償之責，是巨曜公司請求上律公司與尚律公司連帶給付前開貨款，即屬無據。故上律公司與尚律公司應給付巨曜公司新台幣一百四十五萬三千八百元之貨款，而因該等貨款債務係屬可分之債，依民法第二百七十一條，應各平均分擔之，是上律公司與尚律公司二家公司各應給付巨曜公司新台幣七十二萬六千九百元。
六、承前所述，上律公司與尚律公司雖應各給付巨曜公司上開貨款，惟尚律公司另以前揭情詞主張抵銷。查上律公司與尚律公司主張上律公司前向巨曜公司訂購之系爭貨物二，因滑板車Ｔ字型支架桿之結構品質有安全性問題，遭法國政府禁售，致其法國客戶GEODIS要求上律公司賠償美金十二萬元而使其受有損害等語，巨曜公司則否認系爭貨物二有瑕疵及不完全給付之情事。經查上律公司與尚律公司就渠等上開主張，業據提出經駐法國台北代表認證之法國公報、法國GEODIS公司信函、法國政府禁售令原本及中譯本、法國客戶「GEODIS」求償書原本及中譯本、中國商銀電匯證明書、型號Ｘ０００１－ＡＦＳ２００４滑板車圖面等件為證，其中法國公報已載明禁售之產品型號為Trottinettextremescootor1，經銷商為GEODIS公司，核與系爭貨物二之訂購單所載之型號相符，且該訂購單之號碼載為GEODIS-A00012，即屬銷往法國GEODIS公司之貨物，是綜合上情以觀，堪認法國公報所載禁止銷售之滑板車，確係上律公司與尚律公司向巨曜公司訂購再銷售予法國GEODIS公司者。又依法國公報記載，該等滑板車禁售之原因為套管式的桿支撐車把有不牢固的缺陷而未能通過安全性測試，是上律公司與尚律公司給付之該等滑板車既有安全上之危險，自屬有瑕疵及未依債之本旨而為給付。至巨曜公司雖稱系爭貨物二係經上律公司與尚律公司驗貨後始出口，足見並無瑕疵等語，惟查，兩造業於系爭貨物二之訂單約定「產品不論是否經過敝公司人員驗貨若有品質問題，貴公司均需負責賠償費用」，且以一般交易常情而言，貿易商之驗貨通常採取抽驗方式，實際上無從一一檢驗所有貨物之品質是否均符合要求，是巨曜公司尚不得以上律公司與尚律公司曾進行驗貨為由而卸免其不完全給付之事實。綜上所述，上律公司與尚律公司依瑕疵及不完全給付之規定，請求巨曜公司負損害賠償責任，洵為有據。
七、再查，上律公司與尚律公司陳稱上律公司因系爭貨物二有安全上之危險遭法國政府禁售，致其法國客戶GEODIS公司向其索賠美金十二萬元乙節，業據提出經駐法國台北代表認證之索賠函、電匯證明書二紙等件為證，尚堪信實。雖巨曜公司否認上律公司與尚律公司已支付該損害賠償金額云云，惟查上律公司確已於九十年六月二十八日、九十一年三月十四日分別電匯美金八千元及二萬七千零一十二點六元予法國客戶GEODIS公司之事實，並有法國客戶GEODIS公司求償書原本及中譯本各一份、中國商銀電匯證明書等各二份為證(見原審卷第一八一頁至一八三頁、本院卷第九十二頁、第九十三頁)，足證上律公司因系爭貨物二之瑕疵確已賠償法國客戶GEODIS公司總計美金三萬五千零一十二點六元。至於其餘損害賠償部分，上律公司雖主張就出貨予法國客戶時逐筆扣除，惟為巨曜公司所否認，上律公司就其於賠償金是否已逐筆扣除或已支付等情，則未能舉證以實其說，上律公司既未能證明其有該部分之支出，該損害即尚未產生，自難認上律公司確有該部分之損害金額，是上律公司僅得請求巨曜公司賠償其損失美金三萬五千零一十二點六元，巨曜公司起訴時即九十年三月二十三日臺灣銀行公告之美金對新台幣之匯率為一比三二點九八，此有臺灣銀行網站歷史匯率查詢明細在卷可稽，依此計算折合新台幣為一百一十五萬四千七百一十六元(35,012.6*32.98=1,154,716四捨五入)。又上律公司於原審主張其業將其對巨曜公司之上開損害賠償債權讓與尚律公司，並提出債權讓與契約書乙件為憑，巨曜公司雖否認其真正，惟該紙債權讓與契約書既係上律公司所製作且有權製作，巨曜公司否認其真正自屬無由。從而，尚律公司對巨曜公司亦有前開損害賠償債權存在，而得主張與巨曜公司對尚律公司之貨款債權抵銷，經上律公司於原審主張抵銷後，巨曜公司對尚律公司已無貨款債權可資請求，僅對上律公司仍得請求給付貨款新台幣七十二萬六千九百元。惟上律公司於本院審理中復於九十一年六月十日以準備書狀二主張經原審抵銷結果尚律公司對於巨曜公司尚有損害賠償債權，故尚律公司再將系爭剩餘債權讓與上律公司，上律公司亦主張扣除原審抵銷額後，以該損害賠償債權與系爭貨款債權抵銷，並提出九十一年六月五日之債權讓與契約書一份為證，該準備書狀並已送達予巨曜公司(見本院卷第一三六頁至第一四二頁)，依上說明，尚律公司於原審抵銷後尚有損害賠償債權金額為新台幣四十二萬七千八百一十六元(1,154,716-726,900=427,816)，故其於本院審理中得讓與之損害賠償債權金額僅為新台幣四十二萬七千八百一十六元，是上律公司僅於此範圍內得主張抵銷，經與系爭新台幣七十二萬六千九百元之貨款抵銷後，上律公司尚應給付巨曜公司貨款新台幣二十九萬九千零八十四元(726,900-427,816=299,084)。
八、綜上所論，上律公司與尚律公司應給付巨曜公司新台幣一百四十五萬三千八百元之貨款，而因該等貨款債務係屬可分之債，依民法第二百七十一條，應各平均分擔之，是上律公司與尚律公司二家公司各應給付巨曜公司新台幣七十二萬六千九百元。惟因上律公司得請求巨曜公司賠償美金三萬五千零一十二點六元，折合新台幣為一百一十五萬四千七百一十六元，已如前述，而上律公司於原審將其損害賠償債權讓與尚律公司，是經尚律公司於原審主張抵銷後，巨曜公司對尚律公司已無貨款債權可資請求，僅對上律公司仍得請求給付貨款新台幣七十二萬六千九百元惟尚律公司於本院審理中再將所剩餘損害賠償債權讓與上律公司，經上律公司再以該剩餘損害賠償債權與其應負擔之系爭貨款債權主張抵銷，經抵銷後，上律公司尚應給付巨曜公司新台幣二十九萬九千零八十四元(726,900-427,816=299,084)。從而，巨曜公司請求上律公司與尚律公司連帶給付巨曜公司新台幣一百四十五萬三千八百元，及自支付命令送達之翌日即九十年四月十日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。其中關於請求上律公司應給付新台幣二十九萬九千零八十四元，及自支付命令送達翌日即九十年四月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則無理由，應予駁回。原審因而就巨曜公司上述請求有理由部分為巨曜公司勝訴之判決，及依兩造之聲明，分別酌定相當擔保金額，為准、免假執行之宣告，並駁回巨曜公司請求無理由部分，核無違誤，上律公司及巨曜公司就此部分提起上訴及附帶上訴，為無理由，應駁回上律公司及巨曜公司該部分之上訴及附帶上訴。巨曜公司逾上述新台幣二十九萬九千零八十四元請求無理由部分，原審仍為上律公司敗訴之判決及為該部分准、免假執行之宣告於法尚有不合，上律公司，就此部分聲明上訴，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決該部分廢棄，改判如主文第二項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
十、據上論結，本件上律公司之上訴為一部有理由、一部無理由，巨曜公司對於上律公司之附帶上訴為無理由，巨曜公司對於尚律公司之附帶上訴為不合法，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年七月十六日
民事第二庭
審判長法官尤豐彥
法官翁昭蓉法官魏麗娟右正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中華民國九十一年七月十八日
書記官曾瓊安