最高法院96年度台上字第1045號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第1045號刑事判決

裁判日期：民國96年03月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第一０四五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年十一月二十四日第二審更審判決（九十五年度上更㈡字第一一九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第二一０一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，以其所有之行動電話三支（門號為0000000000、0000000000、0000000000）作為聯絡毒品交易之工具，由欲購買海洛因之 任振宇 撥打上開行動電話與上訴人聯絡，或由上訴人主動聯絡任振宇，雙方於電話中商議並談妥毒品之交易價格、數量及地點後，再由上訴人親自持往交易地點交付毒品之方式，於原判決附表所示之時間、地點，連續販賣第一級毒品海洛因予任振宇六次（販賣之時間、地點、交易金額、次數與販賣所得，詳如該附表所示）。嗣警方於民國九十四年三月十日上午八時十分，在上訴人位於花蓮市○○街○○○巷○號四樓之住處，持搜索票搜索而查獲上情；並扣得上開上訴人所有供販賣第一級毒品之聯絡工具行動電話三支（含0000000
000、0000000000、0000000000門號之晶片卡）等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。依原判決認定之事實，上訴人係於九十四年一月八日起至同年一月二十七日止，在任振宇位於花蓮市○○街三十五之二號工廠、上訴人位於海濱街三十三巷九號四樓住處，以每次新台幣（下同）一千至二千元之價格，共六次販賣第一級毒品海洛因予任振宇，於理由欄內說明依上訴人與任振宇之電話監聽譯文之記載，上訴人於九十四年一月八日下午三時六分、同年月十日下午一時三十五分、同年月十五日下午三時二十九分、同年月二十一日上午九時四十二分、同年月二十二日下午十一時十七分、同年月二十七日下午十二時二分，分別販賣第一級毒品海洛因二千元、一千元、二千元、一千元、一千五百元及二千元予任振宇。理由欄既已詳載上訴人之犯罪時間及販賣毒品之數量，事實欄卻未記載，致理由失其依據，足以構成撤銷之原因。又原判決認定上訴人販賣第一級毒品海洛因之地點尚有上訴人位於海濱街三十三巷九號四樓住處，但未於理由欄敘明認定此部分事實所憑之證據及其認定之理由，亦有判決不備理由之違法。
㈡、按犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百十條第一款所明定。此項證據，自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定最後一次販賣第一級毒品之時間為九十四年一月二十七日「下午」十二時二分十七秒，但依據卷內所附之通訊監察譯文之記載（見警卷第一四九頁），此次販賣毒品之時間為同日十二時二分十七秒，原判決理由之說明與前揭證據資料不符，有理由矛盾之違法。㈢、原判決認定上訴人以其所有之行動電話三支（門號為0000000000、0000000000、0000000000）作為聯絡毒品交易之工具，而供販賣第一級毒品所用，並依法諭知沒收等情。惟依據卷內所附之通訊監察譯文之記載（見警卷第一三０、一三一、
一三七、一四一、一四五、一四九頁），原判決認定上訴人販賣第一級毒品海洛因予任振宇六次所使用之電話門號均為0000000000號，與其餘二支電話無關。原判決併就非供犯罪所用之物為沒收之諭知，難認適法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。至前揭電話門號之ＳＩＭ卡究屬上訴人所有？或電信公司所有僅供承租門號之人使用？與應否沒收攸關，案經發回仍應注意及之。又原判決不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月八日
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