臺灣屏東地方法院民事判決 110年度潮簡字第6號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 李天送
訴訟代理人 季佩芃 律師
複代理人 鍾奇維
被 告 董如玉
董淑美
上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國110年4月
22日言詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告董淑美就被告董如玉所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○
○號土地（權利範圍2分之1），如附表所示之最高限額抵押權
所擔保之債權不存在。
被告董淑美應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造
辯論而為判決。
二、原告主張：原告為被告董如玉之債權人，被告董如玉將如附
表所示之土地權利範圍2分之1（下稱系爭土地），設定擔
保債權總金額為本金最高限額新臺幣（下同）120萬元之抵
押權（下稱系爭抵押權）予被告董淑美，致影響原告就系爭
土地拍賣受償之順位及數額。惟是否確有實質金錢消費借貸
關係存在，容有疑問。因被告董如玉迄今仍怠於請求被告董
淑美塗銷系爭抵押權登記，而系爭抵押權登記已妨礙被告董
如玉就系爭土地之所有權，且有礙原告對被告董如玉債權之
行使，爰請求確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條、
第767條之規定，代位請求被告董淑美塗銷系爭抵押權登記
等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告則以：被告間確有金錢交付，惟事隔多年，應由原告負
舉證責任，被告董如玉於此訴訟自認有向被告董淑美長期借
貸等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認
判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀
上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀
態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或
不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確
認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年台
上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨參照）。本件原
告主張對被告董如玉有債權存在，因系爭土地上設定有系爭
抵押權，致影響原告就系爭土地拍賣受償之順位及數額等情
，業據原告提出臺灣基隆地方法院102年度司執字第2952號
強制執行事件之債權憑證、繼續執行紀錄表、系爭土地登記
謄本等件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。是被告間
系爭抵押權之存否，攸關系爭抵押權是否應予塗銷，及原告
得否藉由強制執行系爭土地來獲得債權之滿足，原告對此自
有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴，即無不合
。
㈡、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判
例意旨參照）。上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並
非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭
執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任
分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事
實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號判決意旨
參照）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押
權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於
冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，
作為登記簿之一部分。故關於最高限額抵押權所擔保之債權
，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿
附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，
始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契
約書均未記載者，即非抵押權擔保效力所及（最高法院103
年度台上字第2043號判決可參）。且最高限額抵押契約訂立
之目的，係在擔保抵押權存續期間內所發生之債權（最高法
院66年台上字第1097號判例參照），至於抵押權設定時已存
在之特定債權，須於設定抵押權時約定並辦理登記，始為該
抵押權擔保效力所及（101年度台上字第310號裁定、96年
度台上字第236號判決參照）。
㈢、再按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權
，且原擔保之存續期間所可能發生之債權，已確定不存在，
依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設
定登記（最高法院107年度台上字第2311號判決參照）。
經查，系爭抵押權依登記之內容如附表所載，有系爭土地登
記謄本附卷可佐。而系爭抵押權設定登記時所提出之設定契
約書中，並未約定擔保系爭抵押權設定前即已存在之特定債
權，此亦有系爭抵押權設定登記資料在卷可參（本院卷第64
-65頁）。是依上開說明，系爭抵押權所擔保之債權，按其
登記內容，即限於被告2人間於93年7月5日起至108年7
月4日所發生之債權，始足當之。
㈣、被告雖辯稱伊二人確有長期借貸關係，惟就借貸金額、時間
及交付之證明均付闕如，依一般社會通念，如被告間借款金
額已多達需以土地設定抵押權加以擔保之地步，應會有借據
、收據等相關證明留存，被告卻完全無法提出可資證明被告
2人於於93年7月5日起至108年7月4日抵押權存續期間
內，有受擔保之債權存在，依上開說明，基於抵押權之從屬
性，既無主債權存在，則最高限額抵押權亦應歸於消滅，自
應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。是原告主張
被告董淑美就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在，自屬可
採。
㈤、又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。被告既未
能證明系爭抵押權擔保之債權存在，系爭抵押權登記對於系
爭土地所有權之圓滿行使即有所妨害，抵押債務人即被告董
如玉復怠於對被告董淑美請求塗銷抵押權登記，致原告難以
就系爭土地依強制執行程序受償，則原告作為被告董如玉之
債權人，為保全其債權，依民法第242條前段、第767條之
規定，代位被告董如玉訴請被告董淑美塗銷系爭抵押權設定
登記，亦屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認被告董淑美就被告董如玉所有系爭
土地設定之系爭抵押權不存在，及代位請求被告董淑美將系
爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經
核於結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，爰判決如主文。
中華民國110年4月29日
潮州簡易庭法官麥元馨
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未
表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（
均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應
一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年4月29日
書記官洪雅玲
附表：
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│編號│土地│抵押權登記事項│
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│1│屏東縣車城鄉興安│登記次序：0000-000│
││段1310地號土地│權利種類：抵押權│
│││收件年期：民國93年│
││所有權人：董如玉│字號：屏恆字第037170號│
││權利範圍：2分之1│登記原因：設定│
│││登記日期：93年7月6日│
│││權利人：董淑美│
│││擔保債權總金額：最高限額1,200,000元│
│││債權額比例：全部1分之1│
│││存續期間：自93年7月5日至108年7月│
│││4日│
│││債務人及債務額比例：董如玉│
│││權利標的：所有權│
│││設定權利範圍：2分之1│
│││設定義務人：董如玉│
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